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1、第三章内部治理机制,宫玉松,第一节内部治理机制和外部治理机制,公司治理机制分为内部机制和外部机制。 一个良好的公司治理结构依赖于内部机制与外部机制的有机结合。 内部机制包括：股东大会、董事会、管理层激励机制、股权结构、大股东治理、信息披露和透明度等。 外部机制包括：公司控制权市场（接管市场）、产品市场的竞争、经理人市场、法律制度、独立审计制度、社会监督等。,第二节 股东大会,一。股东大会的类型和职能 对于公司法或公司章程所赋予股东的权利，股东主要通过参与股东大会来行使。 股东大会的基本特征：一是公司内部的最高权力机构；二是公司的非常设机构。股东大会只是公司的最高决策机构而不是日常业务执行机关或
2、代表机关。,股东大会可分为股东年会和临时股东大会两种。 股东年会每年召开一次，并且应当在每一个会计年度结束后的6个月内召开股东年会。,股东大会主要行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和重大投资计划； （二）选举和更换董事、监事，决定他们的报酬事项； （三）审议批准董事会、监事会的工作报告； （四）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；,（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （八）对发行公司债券或其他有价证券及上市的方案作出决议；,（九）对回购公司股票作出决议； （十）修
3、订公司章程； （十一）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议； （十二）审议批准或授权董事会批准公司设立法人机构、重大收购兼并、重大投资、重大资产处置和重大对外担保等事项； （十三）审议批准变更募集资金用途事项； （十四）审议股权激励计划； 等。,有下列情形之一的，公司应在事实发生之日起2 个月内召开临时股东大会： （一）董事人数少于董事会人数的三分之二或不足法定最低人数时； （二）公司未弥补的亏损达实收股本总额的三分之一时； （三）单独或者合计持有公司10%以上有表决权股份的股东书面请求时； （四）董事会认为必要时； （五）监事会提议召开时； （六）法律、行政法规、规章和公司章程及本规则规定的
4、其他情形。,股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。 股东大会召开时，全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，总经理和其他高级管理人员应当列席会议。,二。股东大会的召集 董事会是股东大会的法定召集人。 独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和公司章程的规定，在收到提议后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。,监事会有权向董事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和公司章程的规定，在收到提案后10日内提出同意或不同意召开
5、临时股东大会的书面反馈意见。,单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和公司章程的规定，在收到请求后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。,股东大会会议由董事会召集的，由董事长担任大会主席并主持会议；董事长不能履行职务或者不履行其职务的，应当由副董事长召集会议并担任大会主席；副董事长不能履行职务或者不履行其职务的，董事会可以指定一名董事代其召集会议并且担任大会主席主持会议；未指定大会主席的，出席会议的股东可以选举一人担任大会主席主持会议；如果因任何理由，股东无法选举主席，应当由出席会议
6、的持有最多有表决权股份的股东（包括股东代理人）担任大会主席主持会议。,会议由监事会自行召集的，由监事长担任大会主席主持会议，监事长不能履行职务或者不履行其职务的，监事会可以指定一名本行监事代其召集会议并且担任大会主席主持会议。 股东自行召集的股东大会，由召集人推举代表主持。,三。股东大会的议事程序、表决原则 1。议事程序 股东大会决议分为普通决议和特别决议。 股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的过半数通过。 股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。,下列事项由股东大会的普通决议通过： （一）公司的经营
7、方针和重大投资计划； （二）选举和更换董事、由股东代表出任的监事和外部监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）董事会和监事会的工作报告； （四）公司的年度财务预算方案、决算方案、资产负债表、利润表及其他财务报表；,（五）审议批准变更募集资金用途事项； （六）公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）聘用、解聘会计师事务所； （八）除法律、行政法规、规章及公司章程规定应当以特别决议通过以外的其他事项。,下列事项由股东大会以特别决议通过： （一）公司增加或者减少注册资本； （二）公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式； （三）发行公司债券或其他有价证券及上市的方案； （四）回购公司股票；,
8、（五）修订公司章程； （六）审议批准或授权董事会批准本行设立法人机构、重大收购兼并、重大投资、重大资产处置和重大对外担保等事项； （七）审议股权激励计划； （八）法律、行政法规、规章或公司章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。,在股东年会上，董事会、监事会应当就其过去一年的工作向股东大会作出报告。 股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。,股东大会应形成书面决议。大会主席负责根据本行公司章程和会议表决结果宣布股东大会决议，并应当载入会议记录。 股东大会通过有关派现、送股或
9、资本公积转增股本提案的，公司应当在股东大会结束后2个月内实施具体方案。,2。表决原则 股东大会投票的基本原则是一股一票原则。 一些国家的公司法还规定了例外情形：第一种情形是无投票权股份，包括优先股、公司自有股份。第二种情形是限制性投票，即股东享有的投票权少于其持有的股份数，目的是防止大股东操纵。,从法律上说，股东大会在公司治理中起着十分重要的作用。最为公司的最高权力机关，公司的重大事项必须经过它的批准。公司控制权的变更无论是通过代理权竞争还是通过接管，最终都要经过股东大会这一程序。但实际上，股东大会实际所发挥的作用与法律所赋予的职能相比，存在着很大的差距，以至于被称为“橡皮图章”或“公司圣诞树
10、上的装饰品”。,在股权分散的公司，小股东普遍存在搭便车现象，几乎没有积极性参加股东大会。这种公司股东大会所决定的事项已基本上由管理层事先定好，只是在股东大会走一个形式。 在股权集中的公司，股东大会所决定的事项则被大股东事先定好，也是在股东大会上走一个过场，这样的股东大会因此被称为大股东会。据日本对1562家公司股东会的调查，整个会上无一人提问的占7%。,股东大会被大股东操纵 我国部分上市公司股权过于集中，控股股东很容易根据一股一票的原则合法地操纵股东大会，使股东大会从一个民主投票决策的机构演变成控股股东多数票否决的场所和调控上市公司利益的工具，小股东的利益无法通过股东大会内部用手投票的方式得以
11、保护，因此中小股东参加股东大会的热情不高，形成了“理性冷漠”。原本维护中小股东利益的股东大会演变成了大股东掏空上市公司和剥夺中小股东利益的工具。,当然，董事会核心地位的确立，也并不意味着公司股东会对公司事务毫无发言权。公司股东完全可以通过否决权的行使，就公司董事的选任、解任等事项加以控制，从而保证自己能将自己信得过的人选任到董事会。并可以通过派生诉讼提起权的行使，对滥用职权的董事和公司高级职员提起诉讼，抑制他们的不适当行为，追究他们的法律责任。 国美电器陈黄之争最终胜负还要看股东大会,第三节董事会,一。董事会是公司治理的核心 在公司治理中，存在股东会、董事会和经理层三者之间的制衡关系，董事会既
12、是股东会的代理人，又是经理层的委托人，同时担负着所有者的委托、公司最高决策和监督经理人员三种责任，在公司治理中处于承上启下的核心地位。董事会的治理运作直接关系到公司利益和股东利益，是公司的最高控制系统，也被认为是公司内部最重要的监督机构。建立一个规范、独立、结构合理、富有效率的董事会是完善公司治理的重要内容。,董事会治理是整个公司治理的核心，如果公司的董事会治理出现问题，轻则影响公司运作质量，重则会使公司遭受灭顶之灾。安然事件表面上看主要责任是内部审计委员会和外部审计机构的失职，但从公司治理角度看，董事会的失职以及对经理层的监督不够才是真正的原因。,二。董事会中心主义 公司权力中心经历了股东大
13、会中心主义、经理中心主义和董事会中心主义的演变。 股东大会中心主义是以“资本中心主义”为理论基础，并以早期公司规模小、股东人数较少为背景的，此时董事会不拥有独立于股东大会的权力，它必须完全按照公司章程授权和股东大会决议行事。,随着股市规模的扩大和股权的分散化，公司管理高度专业化，公司控制权逐步集中到经理层，经理中心主义登上前台。尤其美国模式下，高度集权的CEO的产生，以及CEO与董事长两职合一的盛行，将经理中心主义推向高峰。,20世纪90年代，繁荣的经济掩盖了公司治理的问题，CEO权力越来越大，董事会则越来越像摆设。有些CEO将董事会视为其个人的附属机构，甚至称董事会为”我的董事会“。安然公司
14、董事会不仅对公司高管放任不管，还默许管理层作假帐。世界通信公司董事会批准了艾伯斯从公司”借用“4亿美元现金。在安然和世通丑闻爆发两年后，纽约证券交易所的董事会居然还批准了其CEO格拉索上亿美元的年薪。美国公司制度中董事会的软弱无力及带来的严重后果已暴露无疑。,正是在这种背景下，公司权力中心开始出现由经理层转向董事会的改革倾向，在股东积极主义的推动下，全球范围内兴起了建立强力董事会的改革浪潮。2008年的金融危机，进一步凸显了董事会的重要性。,二。董事及其分类 1。董事的定义 董事是股东的受托人，由股东大会选举产生，对内管理公司事务，参与重大决策，对外代表公司进行业务活动。 （1）董事由股东选举
15、产生。 （2）董事可以由自然人担任，也可以由法人担任。 （3)董事的担任不以出资为条件。,2。董事的分类 （1）执行董事、非执行董事与内部董事、外部董事 在北美一些国家所称的内部董事，是指那些同时也是公司职员的董事；外部董事则指那些不属于公司职员的董事。 而在英国及英联邦国家所称的执行董事是指同时兼任公司高级管理人员的董事，他们既参与董事会的决策，同时也在其管理岗位上执行董事会的决策。显然，执行董事都是内部董事。,非执行董事是指公司从外部聘请的 在战略管理、金融、投资、财务、法律、公共关系等方面具有专长的知名人士，他们通常是某一方面的专家、学者或其他公司的总裁、董事长，只参与董事会决策。非执行
16、董事明显包括了外部董事。,(2)独立董事 独立董事是真正具有独立性的董事，他们属于非执行董事或外部董事，但还需要与公司之间没有利益关系，不受制于任何人，能独立进行判断。 全美公司董事联合会认为独立董事需具备以下独立性：,(1)从未是该公司或其他任何一家子公司的雇员。 （2）并非公司任何雇员的亲戚。 (3)不向公司提供任何服务。 （4)未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业。 （5）除董事劳务费以外，不从公司获取任何报酬。,由于独立董事既独立于经理层，又独立于大股东，在董事会活动中可以摆脱这两个利益集团的控制，从客观、公正和有利于公司整体利益的立场出发作出判断和决策，对于监督管理层，保护全体股东特别是中小股东的合法权利有十分重要的作用。另外，独立董事是某一方面的专家，对于提高董事会决策的科学性也有意义。,3。董事的义务 董事作为公司财产的受托人对公司负有勤勉义务和忠实义务。 勤勉义务是指董事有义务对公司事务付出适当的时间和精力，关注公司的经营，并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。 诚信义务要求董事在决策时必须
