境外投资并购及其风险防范教材

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1、境外投资并购及其风险防范 二一四年六月 中国 北京,授课教师,孙婷娟，国浩律师（杭州）事务所合伙人，兼任杭州律师协会国际贸易和涉外投资业务委员会副主任。 北京外国语大学英语系文学学士学位；浙江大学对外经贸学院经济法硕士学位。 在海外大型基础设施投资、融资（尤其是项目融资）、国际资源项目收购、国际工程总承包建设及运营承包、国际股权私募、国际贸易、外商投资（合资、合作及独资）、股权及资产并购、债务重组、国际大型机电设备采购、技术引进、非讼争议解决、境内基础设施工程项目投融资及建设等领域具有非常丰富的经验和良好的口碑。,授课内容,一、相关概念 二、境外投资的必要性和可行性 三、境外投资的渠道、手段和

2、方式 四、境外投资的审批程序 五、境外投资的主要问题 六、境外投资并购的尽职调查 七、境外投资并购的法律文件 八、境外投资并购的风险防范 九、境外投资并购的案例分析 十、总结,一、相关概念,并购： 在国际上通常被称为“M&A”，即英文Merger（兼并） & Acquisition（收购），泛指在市场机制作用下，企业为了获得其他企业的控制权而进行的产权交易活动。 境外并购： 又称跨国并购或国际并购 ，境外并购涉及两个或两个以上国家的企业，两个或两个以上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度 。境外并购是境外投资的重要方式之一。,二、境外投资的必要性和可行性,境外投资： 1、境外投资的概念 通

3、常意义的境外投资，是指直接投资，即在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立企业或取得既有企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。 2、境外投资的动力 企业对外投资的基本动因是在国内和国际竞争中追求利润，并保持自己的竞争地位。 3、境外投资的必要性 境外投资是深化对外开放的需要。随着对外开放的深化和加入世贸组织，我国将从依靠发展对外贸易转向主动利用国际市场配置经济资源、积极参与国际分工。,二、境外投资的必要性和可行性,4、境外投资的可行性 经济实力的增强和市场竞争力的提高为发展境外投资奠定了基础。 5、境外投资的目标 1）获得自然资源； 2）开拓和维护国外市场。尤其是当公司出口遇

4、到国外高关税壁垒或配额限制时； 3）降低成本； 4）开发科学技术。这类公司一般集中在高科技行业； 5）形成规模经济； 6）降低风险。,三、境外投资的手段、方式与渠道,1、企业境外投资的手段 1）境外直接投资 （Outbound Direct Investment） 2）境外间接投资 （Outbound Indirect Investment）,三、境外投资的手段、方式与渠道,境外直接投资是指投资者以控制企业部分产权、直接参与经营管理为特征，以获取利润为主要目的的资本对外输出。 境外直接投资的分类 从投资者是否新投资创办企业的角度 1) 创办新企业，指投资者直接到国外进行投资，建立新厂矿或子公司

5、和分支机构，从事生产与经营活动。 2) 通过收购或增资（定向增发形式）控制或参股外国企业，通过并购外国现有企业股份并达到一定比例，从而拥有对该外国企业进行控制的股权。 3)以利润进行再投资，其就是指投资者把通过直接投资所获得的利润的一部分或全部用于对原企业的追加投资。,三、境外投资的手段、方式与渠道,境外直接投资的分类 从子公司和母公司生产经营方向是否一致的角度 1）横向型投资，同样或相似的产品，一般在机械制造、食品加工行业 2）垂直型投资，同一行业的不同程序的产品，多见于汽车、电子行业；或不同的行业有关联的产品，多见于资源开采利用，加工行业 3）混合型投资，生产完全不同的产品，少数跨国公司采

6、用此类方式,三、境外投资的手段、方式与渠道,境外直接投资的分类 从投资者对外投资的参与方式的角度 1）合资企业 2）合作企业 3）独资企业,三、境外投资的手段、方式与渠道,境外直接投资的特点 境外直接投资与其他投资相比，具有实体性、控制性、渗透性和跨国性的重要特点。具体表现在： (1)境外直接是长期资本流动的一种主要形式，投资主体在国外拥有企业实体，直接从事各类经营活动。 (2)境外直接投资表现：既有货币投资形式又有实物投资形式。 (3)境外直接投资是取得对企业经营的控制权，不同于间接投资，它通过参与、控制企业经营权获得利益。,三、境外投资的手段、方式与渠道,境外间接投资 境外间接投资是指以资

7、本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以被投资国的证券为对象的跨国投资，即在国际债券市场购买中长期债券，或在外国股票市场上购买企业股票的一种投资活动。 由于其投资形式主要是购买各种各样的有价证券，因此也被称为证券投资、国际金融投资。 与直接投资相比，间接投资的投资者除股票投资外，一般只享有定期获得一定收益（股息等）的权利，而无权干预被投资对象对这部分投资的具体运用及其经营管理决策。,三、境外投资的手段、方式与渠道,2、企业境外投资的方式 1) 货币现金 2) 权益：土地所有权（或使用权）、探（采）矿权、股权 3) 实物：建筑物、机器设备 4) 知识产权：专利、商标、技术诀窍（know-how

8、） 5) 其他：商誉、市场机会、融资渠道等,三、境外投资的手段、方式与渠道,3、境外投资的渠道 1）国内母公司进行海外投资 2）通过海外离岸公司（SPV）专业投资平台进行投资,四、境外投资的审批程序,1、我国境外直接投资的法律监管体制的现状 2、关于企业境外投资的主要法律法规 （1）商务部境外投资管理办法； （2）国家发改委境外投资项目项目核准和备案管理办法； （3）国家发改委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知； （4）国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知 ；,四、境外投资的审批程序,（5）国家外汇管理局境内机构境外投资外汇管理规定； （6）国家外汇管理局中华人民共和

9、国外汇管理条例； （7）国务院国有资产监产监督委员会中央企业境外国有产权管理暂行办法； （8）国务院国有资产监督管理委员会中央企业境外国有资产监督管理暂行办法； （9)国务院国有资产监产监督委员会中央企业境外投资监督管理暂行办法,四、境外投资的审批程序,3、审批程序概览 一般来讲，投资者三个政府部门（或相应的地方部门）的登记、核准、批准。分别为： （1）投资者向当地外汇管理部门申请取得审查批复（具有预审性质），证明其实际拥有拟用于海外投资的外汇或可将人民币兑换称外汇。以上部分资金标准取决于投资规模，各地标准不同，且还需国家外管局批准。 （2）投资者必需获得当地发改委对项目的核准。如果项目涉及能

10、源开发或使用大量外汇，则需国家发改委核准。如果投资超过一定的标准，则还可能需要国务院的批准。,四、境外投资的审批程序,（3）投资者需取得省级商务部门的批准，如果涉及到某些国家或某些行业，可能还需商务部的批准。 此外，如果涉及到国有资产，还需获得国资委的批准。 （4）获得上述批准后，回外管局登记，以便将外汇汇出中国。,四、境外投资的审批程序,4、境外投资的主要政府主管部门的审批 商务部门 商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。 其中，商务部核准以下投资： （1）中央企业的境外投资项目（金融类除外）； （2）在与我国未建交国家的境外投资； （3）特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部

11、会同外交部等有关部门确定）； （4）中方投资额1亿美元及以上的境外投资； （5）涉及多国（地区）利益的境外投资; （6）设立境外特殊目的公司。,四、境外投资的审批程序,商务部门主要从以下七个方面对境外投资进行审查和核准： （1） 国别（地区）投资环境； （2） 国别（地区）安全状况； （3） 投资所在国（地区）与我国的政治经济关系； （4） 境外投资导向政策； （5） 国别（地区）合理布局； （6） 履行有关国际协定的义务； （7） 保障企业合法权益。 商务部门审批同意后，颁发商务部统一印制的中华人民共和国境外投资批准证书。,四、境外投资的审批程序,发展与改革委员会的审核,四、境外投资的审批程

12、序,四、境外投资的审批程序,外汇管理部门 国家外汇管理局及其分局主要负责境外投资项目的外汇资金来源审查、境外投资外汇登记、境外投资外汇资金汇出的核准。 根据2009年30号令，境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。,四、境外投资的审批程序,国资委备案或审核 国有、国有控股企业的海外投资，需要经过国资委备案或审核。 其中，根据中央企业境外国有产权管理暂行办法 （2011年7月1日起实施），中央企业及其各级子企业新设境外企业或首次取得境外企业产权

13、，企业基本信息发生改变，或境外企业产权状况发生改变，或境外企业解散、破产，或不再保留国有产权，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记。 中央企业应当加强对离岸公司等特殊目的公司的管理。需要设立特殊目的公司的，由中央企业决定或者批准并以书面形式报告国资委。,四、境外投资的审批程序,根据中央企业境外投资监督管理暂行办法 (1)中央企业境外投资管理制度（包括境外投资原则，管理机构及其职责，决策程序和管理流程，风险管理制度，评价、考核、审计及责任追究制度等）等应当报国资委备案。 (2)中央企业应当根据境外投资规划编制年度境外投资计划，并按时报送国资委。 (3)列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资

14、项目，国资委实行备案。 (4）中央企业一般不允许境外从事非主业投资，如有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。 总之，企业对外投资应当首先了解并遵守境内外相关法律法规、规章和政策，应当客观评估自身条件、能力和东道国（地区）投资环境，积极稳妥开展境外投资，如此才能促进企业长远发展和维护企业权益,五、境外投资的主要问题,1、我国企业境外投资的结构不尽合理 在地区结构上，主要集中于发达国家及周边发展中国家和地区，而对非洲和拉美投资的数量和规模则十分有限，不利于分散风险。在产业结构上，偏重于对加工、制造等初级产品产业的投资，对高新技术产业的投资严重偏少，这样的投资行业结构不利于加快产业结构升级和结构优

15、化调整。,五、境外投资的主要问题,2、境外直接投资法律监管体制的缺陷 (1）多头管理问题没有得到根本解决。在现行部门职能分工中，国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等部门表面上均是对境外投资负责，各司其职，但审批内容重叠，职能交叉，权力的转移并未使前置程序与内容发生实质性改变。 (2)政企不分的固有弊病并未解决。境外国有企业既要受到我国的监管体制管理，也要受到投资东道国法律体制管理，如果仍然政企不分，必然与某些法制健全的投资东道国的管理相冲突，无法与国际接轨。因此，未来如何实施有效监督也是一个迫切需要解决的问题。,五、境外投资的主要问题,(3)国有资产的管理体制不健全，管理人才匮乏。国有资产

16、所有者在实施跨国经营决策时，缺乏对风险的识别和评估机制，常常是在对东道国各方面状况尚未进行全面深入的考察以及科学论证的情况下，就盲目地选定项目或合作伙伴，结果往往是导致重大决策失误。“中航油”事件就是最好的例证。,五、境外投资的主要问题,3、缺乏对境外投资项目的可行性研究 由于我国与国外政治、经济、法律和风俗习惯存有较大差异，因此投资风险较大。假如在决策一个境外项目前不做好项目的可行性研究，就会造成损失。而目前我国为数不少的境外投资企业在对投资项目尚未进行可行性研究之前，便急于境外投资，这就使企业面临经济上带来的巨大风险。 实践中，很多都是先行决策，再开展可研，可研很多时候都不是决策的前提和基础，而是决策后的补充。此外，可研内容的广度、深度往往都是不足够全面和深入的。,五、境外投资的主要问题,4、总体技术水平落后 我国自然资源、劳动力资源丰富，这使得劳动密集型产业具有比较优势。因而境外投资项目集中在附加值不高、技术含量较低的劳动密集型行业。而国外的高科技产品和资本、知识、技术密集型的产品逐步成为支柱产业，这又导致我国境外投