上市辅导及经营过程中的法律问题

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1、主讲人：金杜合伙人 宋萍萍 律师,KING & WOOD PRC LAWYERS,金 杜 律 师 事 务 所,中小企业上市辅导及经营过程中 的法律问题,目录,核查、规范公司改制过程中的遗留法律问题 公司业绩连续计算涉及的法律问题 建立健全公司治理结构 规范公司的重大经营活动 公司的独立性问题 关联交易问题,目录,同业竞争问题 募集资金问题 税务问题 其他法律问题,上市辅导及经营 过程中的法律问题,核查、规范公司改制过程中的遗留法律问题,核查发行人设立的程序、主体资格、条件、出资是否符合有关法律、法规、规范性文件的规定，并得到有权部门的批准。 案例：某民营企业由于经营不规范，不符合上市条件，原大

2、股东直接将原公司的大量机器设备和房产作价作为对新设股份公司的出资，原公司未清算注销，实物资产未实际移交给新公司，房产亦未办理过户登记。该出资行为存在被原公司债权人主张撤销的风险，同时对新公司的出资不到位。解决措施：大股东向原公司支付合理对价，办理实物移交和房产过户手续。,发行人设立过程中所签订的改制重组合同应符合有关法律、法规和规范性文件的规定，发行人设立行为是否存在潜在纠纷。股权设置和转让、增资扩股、资产评估、资本验证等方面是否合法，产权关系是否明晰。 是否履行设立过程中的验资、评估等必要程序。 是否办理资产权属变更登记手续，是否妥善处置了商标、专利、土地、房屋等资产的法律权属问题 。,上市

3、辅导及经营 过程中的法律问题,上市辅导及经营 过程中的法律问题,公司业绩的连续性问题,主营业务的连续性 经营管理层的连续性 资产的连续性 股权结构的稳定性。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,主营业务的连续性,连续性要求：关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知（以下简称“通知”）规定，公司最近三年内应持续经营相同业务，不得因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致公司的业务发生重大变化； 股票发行审核备忘录第15号规定，审核人员在审核发行人是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业绩时，标准之一便是最近三年内发行人的经营业务未发生较大变化

4、。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,主营业务的连续性,法律后果：辅导工作办法规定，辅导工作结束至主承销商推荐期间发生主营业务变更的应当重新进行辅导； 根据股票发行审核备忘录第15号规定，公司经营的业务发生较大变化将导致公司业绩无法连续计算及无法判断是否连续三年盈利； 根据通知规定，如果公司的主营业务发生重大变化，则自有关行为完成后满三年，方可申请发行上市。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,经营管理层的连续性,经营管理层的范围：董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人、或核心技术人员、营销负责人。 连续性要求：根据通知的规定，发行人申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在管理层没有发生

5、重大变化的情况下，持续经营相同的业务； 股票发行审核备忘录第15号规定，审核人员在审核发行人是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业绩时，标准之一便是最近三年内发行人的管理层未发生较大变化。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,经营管理层的连续性,法律后果：根据辅导工作办法，辅导工作结束至主承销商推荐期间公司发生三分之一以上董事、监事、高级管理人员变更，应当重新进行辅导； 案例：某地国有控股的商贸公司，在申请上市前，大股东频繁调整拟上市公司的董事长，总经理又因公司股权变化由二股东提名人选担任， 该公司尽管其他方面均符合条件，但因管理层的频繁变化遭到发审会否决。,上市辅导及经营 过程中的法律

6、问题,资产的连续性,连续性的要求：股票发行审核备忘录第15号规定，审核人员在审核发行人是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业绩时，标准之一便是最近三年内发行人的经营资产未发生较大变化。 中国证监会股票发行审核委员会关于首次公开发行股票审核工作的指导意见（以下简称“首发指导意见”）规定：公司在最近三年内发生的重大重组行为（包括公司整体资产置换、分立等）对公司的资产、负债、经营业绩产生了重大影响，发审委委员可以判断公司是否可以连续计算重组前原企业的三年盈利业绩。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,股权结构的稳定性,稳定性的要求：根据通知公司申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在实际控

7、制人没有发生变更的情况下，持续经营相同的业务； 根据股票发行审核备忘录第15号规定，审核人员在审核发行人是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业绩时，标准之一便是最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化；,上市辅导及经营 过程中的法律问题,股权结构的稳定性,法律后果：根据辅导工作办法辅导工作结束至主承销商推荐期间发生控股股东的变更应重新进行辅导。 根据通知，若公司在申请公开发行股票并上市前最近三年内实际控制人发生变化，将影响对其是否具有持续经营能力的判断。 根据股票发行审核备忘录第15号，公司在申请公开发行股票并上市前最近一年内股东结构发生较大变化的，将导致公司业绩无法连续计算及无法判断

8、是否连续三年盈利。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,建立健全公司的治理结构,公司治理体制的建立和完善 （制度层面） 公司的规范运作 （行为层面）,上市辅导及经营 过程中的法律问题,公司治理体制的建立和完善,修改和完善公司章程 依据：上市公司章程指引、上市公司治理准则、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见等相关法律、法规及规范性文件并结合公司股东的特殊要求和具体情况 制订“三会议事规则” 制订各项内部控制制度,上市辅导及经营 过程中的法律问题,公司的规范运作,公司历次股东大会、董事会、监事会的召集、召开，决议、会议记录、签署的合法、合规、真实、有效； 股东大会、董事会的历次授权或重大决策等

9、行为合法、合规、真实、有效； 公司董事、监事和高级管理人员的任职资格和选举、更换、聘任程序符合法律、法规、规范性文件及公司章程的规定； 公司章程的修改符合法律、法规、规范性文件及公司章程的规定。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,案例： 广西康达：由于股东争夺控制权，在股东会上有股东提出一名法人股东因为没有实际出资，系名义股东，不能行使表决权（评析：股份公司已证券登记公司登记的股东名册为准，股权争议应另行解决）； 三名已当选的董事因二股东未取得多数董事席位声明辞职，企图使当选董事人数不足法定最低人数导致选举无效。三名当选董事同意接受提名，当选有效，不能随意辞职。经深交所协调，三名董事收回辞呈。

10、,上市辅导及经营 过程中的法律问题,规范公司的重大经营活动,重大合同 对外担保 对外投资 诉讼、仲裁或行政处罚,上市辅导及经营 过程中的法律问题,重大合同的界定,公司正在履行、将要履行以及虽然已经履行完毕但可能存在潜在纠纷（合同标的额在500万元以上或虽未达到500万元但对生产经营活动、未来发展或财务状况具有重要影响）的合同,上市辅导及经营 过程中的法律问题,重大合同的规范,公司章程及其他相关内控制度中应对公司重大合同审议、批准、签署的权限和程序作出明确规定并严格执行 应以书面方式订立，并按照合同法的规定规范其内容,确保主体资格和合同内容合法有效。 须履行相关批准、登记、备案等特殊手续才能生效

11、的合同或者合同标的物须经评估方能交易的合同，应遵守相关规定。 改制前原企业签订的合同须变更为改制后的公司名义。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,案例： 交大博通最近公告公司一笔交易异常，已向公安局报案。交大博通向供货方支付6千万货款，但未收到货物，购货方未向交大博通支付货款，怀疑有人做局。 公司甲向某证券公司出资9千万，持有4股份，后决定通过A公司间接持有证券公司股份，签署了对A公司出资9千万的协议，并办理了A公司的工商注册登记手续，签署了将持有证券公司4股权转让给A公司的股权转让协议，证监会未批准该转让。证券公司倒闭，A公司对外有负债，公司甲被A公司债权人追索出资不到位的责任，同时持有证券

12、公司的股权权益已为零。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,对外担保,根据关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知及中国证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知，上市公司的对外担保应当注意下列问题（不包括为关联方提供担保的问题）： 公司章程及其他相关内控制度中应对公司对外担保事项的审议、批准、签署的权限和程序以及被担保对象的资信标准作出明确规定。 应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,对外担保,为他人提供担保必须经董事会全体成员2/3以上签署同意或股东大会批准。 不得为任何

13、非法人单位或个人提供担保。 上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。 不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。 对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,新设控股子公司一般应与主营业务相关，出资必须到位，避免出资不到位应承担的无限责任。 应尽量保持对与公司主营业务相关联的子公司的绝对控股地位。 对外收购时，应对目标公司审慎调查，评估其风险，慎防收购的目标公司存在财务资料虚假、未披露大额或有负债的情况。 清理没有实际经营或确无存续必要的控股、参股公司，尤其是有可能产生同业竞争的关

14、联公司，履行清算注销手续。,对外长期投资,上市辅导及经营 过程中的法律问题,案例 某一拟上市的药业公司，通过拍卖行竞得一破产企业持有外地制药公司的股权，购买价款5千万，股权过户后半年，制药公司因未披露的对外担保损失3千万，而破产企业已清算完毕，公司损失惨重。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,诉讼、仲裁或行政处罚,公司如存在尚未了结或可预见的重大诉讼、仲裁或行政处罚，将会成为公司上市的重大障碍。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,公司的独立性问题,人员独立 机构独立 业务独立 资产完整、独立 财务独立,上市辅导及经营 过程中的法律问题,人员独立,国有控股公司的董事长原则上不应由股东单位的法定代

15、表人兼任（股东单位的法定代表人包括：控股股东及其控股单位的法定代表人；有实质控制权单位的法定代表人；持股5%以上股东的法定代表人）； 董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东（或实际控制人）中担任除董事、监事以外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际控制人）处领薪； 财务人员不能在关联公司兼职； 公司的劳动、人事及工资管理必须完全独立； 控股股东（或实际控制人）和政府部门推荐董事和经理人选应当通过合法程序进行，不得干预公司股东大会、董事会作出的人事任免决定。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,机构独立,公司生产经营和办公机构与控股股东（或实际控制人）应完全分

16、开，不得出现“两块牌子，一套人马”，混合经营、合署办公的情形； 控股股东（或实际控制人）及其他任何单位或个人不得干预公司的机构设置； 控股股东（或实际控制人）及其职能部门与公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何单位或个人不得以任何形式干预公司生产经营活动。,上市辅导及经营 过程中的法律问题,业务独立,具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，公司与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%； 具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，公司委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%。,上市辅