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1、2019年论合同形式法律强制的限度（上） 自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由确当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本题目，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。一、合同的形式（一）合同形式的含义在学说上，合同
2、有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为支属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。1本文采广义上的合同，尽管这不是我国合同法的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。2合同形式指的是合同当事人意思的载体，3其与当事人之合意为形式与内容的关系。（二）合同形式的类型依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
3、1.变动对人权合同的形式债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国合同法即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作
4、成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，夸大的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。2.变动对世权合同的形式当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文以为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：（1）交付。交付指移转物之占有。当然
5、，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般以为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏以为：“交付是一种真正的契约，由于它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为”4在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则以为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而以为交付行为是物权行为。
6、也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查以为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。5从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文以为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记录反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不
7、过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。假如要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”6对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；7有谓“物权变动之公示”者；8也有谓“将物权变动的意思表示公然向社会公众显示”者。9上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。本文以为，由于物权行为的形
8、式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以
9、公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。二、关于合同形式的强制规范（一）强制与强制规范1.强制本文使用哈耶克对“强制”的定义，即指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他*不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。10强制，从其本质上言，是对自由的限制。2.强制规范本文所言规范，皆指法律规范。强制规范11，系对私主体行为限制之规范，违反者将导致法律上的不利后果。强制规范实为以法律形式表现的强制。强制规范在表达上，多用“必须”（“应当”）、“禁止”（“不得”）等用语。（二）强制规范的类型依违反强制规范的法律后果的不同，可将其分为效力性强制
10、规范与取缔性强制规范，及兼具效力性与取缔性之强制规范。12违反强制规范的不同法律后果，表明了立法者对于规范内容的强制程度有所不同，有的仅为不赞成人们的不同做法，而有的则果断禁止。因此效力性强制规范和取缔性强制规范在立法者的秩序建构中作用有差别，前者是消极的建构，后者是积极的建构。对于兼具之类型，由于其性质亦可以前两类而评价，故以下仅取前两类予以说明。1.效力性强制规范该类规范拘束的是行为的标的，体现的是法律对于私行为标的的评价。规范限制的是人们的“权限”，即做不做得到的题目。13违反此类规范，即违反了行为的法律行为价值，14将导致行为的效力瑕疵。15但是，此类规范并无强行性，即并不要求私主体一
11、定按规范行为，只是若他们不遵守，在发生争议而诉诸法院时，法院依法不认其行为效力（即不生行为人意思指向的法律效果）。在人们未遵守时，若没有发生争议，或虽发生争议却没有诉诸裁判，则法律并不进行干预，要求人们纠正其行为。因此，效力性强制规范又可称为消极性强制规范。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，即为关于合同形式的效力性强制规范。2.取缔性强制规范该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段。其目的在于使私主体依据法律行为，若不遵守，则违反行为之事实行为价值，16导致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此类规范具有强行性。但是，纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违
12、反该类规范并不影响行为的效力。若违反了取缔性强制规范，即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判，规范仍会得到执行。因此，取缔性强制规范又可称为积极性强制规范。如，法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告”，即为关于合同形式的取缔性强制规范。三、对合同形式的效力性强制之检讨（一）对变动对人权合同形式的效力性强制之检讨1.强制的表现与理由现代合同立法对于变动对人权合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由；而对合同形式的效力性强制规范，则散见于关于各有名合同的规定中。如我国合同法第10条概括规定：“当事人订立合同，有
13、书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其后又在“技术合同”部分（第342条）规定“技术转让合同应当采用书面形式”。若当事人采用法律规定以外的合同形式，则订立的合同将有效力瑕疵。在大陆法系国家，一般规定合同无效；而在英美法系国家，则一般以为使合同失往强制执行力。17对于强制的理由，德国民法典立法理由书作了如下概括：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严厉性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式
14、还可永久保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”18可将上述立法理由解读为：首先，为了保护交易安全。立法者以为，非严厉形式的合同如口头合同可能导致诈欺，人们可能由于无心之语而受拘束，有失公平；若规定非严厉形式的合同无效，则利用他人的疏忽拘束他人之计谋将不能达成。加之采严厉形式的合同订立一般过程较长，当事人有足够的时间慎重考虑利害得失，作出相应的进退决定，因此订立的合同更能反映当事人的真实意思。其次，为了进步司法效率。诉讼需有证据，而非严厉形式的合同如口头合同举证困难，耗时耗力，因此有必要规定此类合同无效，使法院不必费力审理，以期进步司法效率。此外，形式强制还可能基于
15、档案治理、审批监控、征收税金等行政治理上的考量。192.对强制的质疑首先，关于保护交易安全。本文以为，合同形式本身与交易安全之间并无线性的直接联系20：即使当事人采用了某一法定的合同形式，他在签定合同时仍可能是漫不经心的；相反，当事人采用法定形式以外的形式，如口头形式，并不必然意味着当事人缺乏谨慎。现代商品经济中交易众多，每一交易都有特定的情势，因此合同形式与交易安全之间的关系是因合同而异的，当事人对交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他们无法知悉众多交易的不同情势，因此合同形式强制立法所依据的只能是立法者对有限情势的判定。这样的法律本应只适用于有限的情势。但是这些强制规范具有普
16、适性和稳定性，这就意味着它们在一定程度上必然是与现实脱节的。例如法律规定“某某合同应采书面形式，否则无效”，但实际上对某一具体交易而言，口头形式更加便捷，却不失安全。因此强制人们以某一形式订立合同在一些情形下只会毫无意义的增加当事人的交易本钱。此外合同当事人的理性同样是有限的，他们不可能人人是法律专家，不可能都通晓关于合同形式的强制规范（事实上即使法律专家也很难做到这一点）。再加上效力性强制规范并不具有强行性，并不主动实施，而只是在争议诉诸法院（或仲裁）时就个案适用。因此多数人（未发生纠纷和纠纷未诉诸裁判的人究竟占尽大多数）无法通过法律实施这一直接渠道获知法律。这就决定了立法者希看私主体通过了解法律规定而行为谨慎只能是一厢情愿。甚至，假如合同一方当事人不知有此规定，此规定不仅不能起到防止诈欺的作用，反而会成为知晓
