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1、规范构成要件要素与开放构成要件关系之辩证摘要:开放构成要件与规范构成要件要素是刑法理论中的重要范畴,而两者之间的关系在刑法理论中鲜有涉及。对国内外不同刑法理论语境的具体考察发现,在德、日刑法理论中开放构成要件与规范构成要件要素存在内容上的同一性,但在中国刑法理论语境中,规范构成要件要素则是开放构成要件内容的一种有效表现方式。关键词:规范构成要件要素;开放构成要件;刑法理论语境开放构成要件理论是近年来刑法理论颇为重视的一个范畴。开放构成要件由于其面向法官的开放性,需要法官的价值判断,或多或少与规范构成要件要素之间存在某种关联性。但两者内容之间的内在关系尚未引起人们足够的重视,笔者试图对此作初步探
2、讨。一、开放构成要件理论概述开放构成要件理论是由德国刑法学家汉斯威尔哲尔(Hans Welzel) 首先提出的。威尔哲尔提出的开放构成要件理论是以德国刑法理论犯罪构成的三阶层理论为背景的,即一个行为要构成犯罪,必须要经过构成要件符合性、违法性、有责性的逐层判定。虽然在大多数情况下,构成要件具有违法性征表机能,行为满足了构成要件且无违法阻却事由即可认定该行为违法,但是在有的情况下,由于刑法规范对构成要件内容规定的不完整性以及违法判断的开放性,即当行为符合构成要件时,仅仅确定违法阻却事由的不存在,还不能得出其违法的结论,还需要法官在构成要件与违法阻却事由之外,寻找其他条件帮助积极地判断行为的违法性
3、,进行违法性要素的积极查明。这样的构成要件就是威尔哲尔所称的开放构成要件。可以说构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效,进一步要求法官进行价值补充判断,是开放构成要件的本质特征。在威尔哲尔的开构成要件理论中,需要法官积极查明的违法性要素主要分为以下几个类别。第一,一般的违法性要素, 德国刑法典第240 条规定的恐吓罪是典型适例。第二,特殊的违法性要素,这其中主要包括:职务行使的合法性,法律或规定的有效性,管辖权限,行为人要素,缺少某种职权,缺少主管部门及警方的允许、批准,包庇犯罪的预备行为。第三,社会的不相当性,即立足于历史形成的社会生活伦理道德规范的范围并由此决定的观点。第四
4、,不真正不作为犯的类型。第五, 过失犯的类型。1 9 - 17在威尔哲尔看来,这几种情况当中,行为符合构成要件时,仅仅确定违法阻却事由的不存在,也不能得出其违法的结论,还需要法官在构成要件与违法阻却事由之外,寻找其他的条件帮助判断行为的违法性。而且在威尔哲尔看来,违法要素是判断违法性的内容,违法要素是与构成要件相分离的。威尔哲尔将这种违法要素不视为构成要件要素,它们不具有构成要件的行为描述功能,它们的作用只在于判定行为的违法性。二、德、日刑法语境中规范构成要件要素与开放构成要件关系的解说在德、日刑法理论中,由于威尔哲尔赋予开放构成要件的特点即构成要件规定的不完整性以及违法性判断的开放性,实际为
5、规范构成要件要素与开放构成要件之间关系的探讨奠定了理论基础,它们的关系成为探讨规范构成要件要素或者开放构成要件理论都无法回避的问题。威尔哲尔在展开开放构成要件理论时,实际阐释了开放构成要件理论的两个重要特征:构成要件规定的不完整性以及违法性判断的开放性。可以说构成要件规定的不完整性与违法性判断之间存在密切联系。构成要件内容规定的不完整性主要有两种类型。一是构成要件要素本身的空缺,即刑法条文中空缺对行为违法性要素的记载,需要法官对这些违法性要素加以补充。这包括社会的不相当性、不真正不作为犯和过失犯。这种欠缺是一种真正的欠缺。二是刑法条文中已经包含对违法性要素的记载,但是这种记载被威尔哲尔视为违法
6、性判断的要素而非构成要件要素,从而排除在构成要件要素之外。这是一种因排除而生的欠缺,主要体现在一般违法性要素和特殊的违法性要素之中。1 18 - 19 在这里其实就产生一个问题:违法性要素与构成要件要素乃至规范构成要件要素的关系问题。探讨表明违法性判断的要素与构成要件要素乃至规范构成要件要素的关系就必须追溯到德、日刑法犯罪阶层体系的演化问题。在贝林格的构成要件理论中,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹记述的、形式的、价值中立的犯罪类型,以实现刑法的保障机能,是典型的行为构成要件理论,构成要件的符合性、违法性、有责性都是独立的犯罪要素。ME迈耶继承并发展了贝林格的构成要件理论,首次提出规范构
7、成要件要素概念,开创了将构成要件与违法性相关联的考察方法。虽然他以初期的贝林格的构成要件理论为基础明确区分构成要件符合性、违法性与有责性,但同时认为构成要件符合性是认识违法性最重要的根据,是烟与火的关系。随着规范构成要件要素的发现,构成要件的价值中立性受到动摇与质疑,构成要件符合性与违法性之间关系的认识也发生重大改变,直到麦兹格(Mezger) 时才完成构成要件符合性与违法性的一体化。根据麦兹格的观点,构成要件是从众多行为中,将值得作为犯罪处罚的类型性法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西。这样一来,构成要件就成为违法行为的类型,是违法性的存在根据。规范构成要件要素的发现不仅导致人们对构成要
8、件符合性与违法性之间关系的进一步深化,而且对于规范构成要件要素的地位或者说定位也产生不同认识,应该说两者之间是相互影响、相互促进的。规范要素在属于规范性(所以是非真正的) 构成要件要素的同时,还是真正的违法性要素。为什么说它不是真正的构成要件要素呢? 主要因为它只不过是评价与意思活动无关的结果的;而所以说它是真正的违法性要素,是因为它不仅是违法性的认识根据,也是其存在的根据。就是说,有了它之后才有违法性的存在。2 在此,规范构成要件要素只是确立其作为违法性要素的地位,还没有确立其同时作为构成要件要素的地位。只是到后来麦兹格完成构成要件的违法类型说,小野清一郎完成构成要件的违法有责类型说的理论改
9、造时,规范构成要件要素的构成要件地位与违法性要素的双重地位才得以最终确立。要明确规范构成要件要素与开放构成要件理论之间的关系,首先要清楚作为开放构成要件理论首倡者的威尔哲尔对构成要件符合性与违法性之间关系的认识。威尔哲尔基本上立足于贝林格的行为构成要件说的立场,同时又对构成要件与违法性的关系做了更为清晰的说明。认为法秩序除了禁止规范之外,还包括容许命题,故构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的,只是没有介入容许命题(即正当化事由) 的场合才能确定违法性。在根据构成要件符合性挑选出作为违法性判断对象、在刑法上具有重要性的行为这一点上,威尔哲尔承认构成要件不是没有价值的东西,而与违法性具
10、有一定关系;在构成要件的实现只有在没有介入容许命题时才能确定违法这一点上,明确指出只要根据容许命题的存否这一消极程序,来进行违法判断就足够了。可见,这一学说没有把实质的违法性判断尽量纳入构成要件的判断,是在保持构成要件的记述性特点的同时,使符合构成要件的行为能合理地成为违法性判断的对象。所以威尔哲尔承认大部分构成要件是关闭的构成要件,因而具有违法性推定机能,只是开放构成要件缺乏违法性推定机能。这与贝林格初期构成要件理论认为的构成要件中性无色、不具有违法性推定机能的看法还是存在重大区别的。如果说在威尔哲尔的开放构成要件理论中,是开放构成要件否定了规范构成要件要素的构成要件地位而视为违法性要素,那
11、么在洛克辛的刑法理论中却是相反:规范构成要件要素的存在否定开放构成要件的存在。因为构成要件要素分类为记述性构成要件要素与规范构成要件要素已经成为德、日刑法理论的一种共识,规范构成要件要素作为构成要件的有效组成部分,构成要件又是典型违法行为的类型化,那么规范构成要件要素作为行为类型的一种描述方式也不产生什么异议,那么威尔哲尔人为地将这些特殊的违法要素从构成要件中取出否认其行为描述功能,从而得出开放构成要件的结论是不成立的。正是规范构成要件要素的构成要件地位及其行为违法性的描述功能否定了开放构成要件存在的余地。在由刑事立法本身的原因所导致的构成要件要素空缺的情况下,有的学者认为经过补充后所确定的构
12、成要件就成为关闭的构成要件。在这个意义上说,只存在开放的刑罚法规,不存在开放的构成要件。3 由此可见,人们对构成要件及其与违法性关系的不同看法导致了刑法理论中对规范构成要件要素与开放构成要件地位及其内在关系的不同认识。事实上,在德、日刑法理论中,规范构成要件要素与开放的构成之间的关系远没有像上述学者论述的那么对立。规范的构成要件要素得到普遍确认,成为分析构成要件内容的一个重要概念,开放构成要件理论也得到广泛运用。应该说对于规范构成要件要素与开放构成要件之间内在关系的探讨成为刑法理论研究的主流。依照德、日刑法理论的传统认识,规范构成要件要素需要法官的价值评价,那么,就像有的学者所认为的,威尔哲尔
13、所认可的特殊违法性要素确实是规范的构成要件要素,一般的违法性要素同样也是规范性构成要件要素,并且它当然也同样是开放的构成要件中的一种情形。1 78 - 90 开放的构成要件中需要补充的部分,一般是规范性要素,而且是没有写出的规范性构成要件要素。4 这样一来,在德、日刑法理论中,可以说规范构成要件要素的存在范围基本涉及开放构成要件存续的空间,两者在内容上基本是相等同的,也就是说开放构成要件即规范构成要件要素存在的界限。三、中国刑法理论语境中规范构成要件要素与开放构成要件关系的解说在中国刑法理论中展开开放构成要件理论研究是近年来的事情,是以中国刑法的犯罪构成体系为参照的。站在不同的犯罪构成体系上,
14、对于开放构成要件理论就会有不同认识,对于规范构成要件要素与开放构成要件之间的关系也会有不同结论。1. 中国刑法理论语境中的开放构成要件中国刑法犯罪构成的体系性特征是界定开放构成要件的理论前提,一般认为根据中国刑法犯罪构成理论的基本构造,其可以表现为以下几个主要特征:第一,将行为的不同构成部分划分为各个构成要件;第二,犯罪构成体系内部各要件相互依存;第三,犯罪构成体系是一种综合评价的理论体系;第四,是一种法定化的犯罪构成,中国的犯罪构成既有理论性又有法律性。5 与德、日刑法犯罪论体系相比,中国的犯罪构成体系体现的是一次性的综合评价,这种评价既是犯罪构成符合性的评价、刑事违法性的评价,也是有责性的
15、评价,集3 种评价于一身。并且在犯罪的认定上,犯罪构成的四要件之间是一存俱存、一损俱损的共存关系。所以有的学者称之为“横向重合”关系,1 95有的则称之为“齐合填充式”。6 更为重要的是,中国的犯罪构成是实质与形式的统一,行为符合犯罪构成要件就意味着犯罪成立,犯罪构成是判定犯罪是否成立的唯一标准。犯罪构成符合性与刑事违法性在实质上是一致的,是在同一意义上加以使用的。这就意味着在犯罪构成符合性与刑事违法性的判断之间不会存在断裂的可能性,符合犯罪构成就具有刑事违法性,对构成要件进行实质解释就成为必然。那么依据中国刑法犯罪构成特征,对于开放构成要件的界定就必须遵循一个新的思路。那么应当怎样界定中国刑
16、法中的开放构成要件呢? 有学者认为,所谓开放构成要件是指由于立法者未能详尽描述构成要件的各种要素,根据刑法规范对构成要件的字面规定,尚无法判断行为是否违法,还需要法官进行其他补充判断的构成要件。换言之,在行为违法性的判断上非自足的构成要件,就是开放的构成要件。认为不真正不作为犯、过失犯、非法定目的犯以及情节犯 均属于开放构成要件的范围。而对于刑法分则条文很少明确规定的犯罪客体、犯罪主体、犯罪的主观方面则不属于开放构成 此处的情节犯是从广义上加以理解的,不仅仅指包含有“情节”二字的情节犯,刑法条文中有无“情节”二字只是形式上的,只要有表明行为量的事实情况在确定行为是否构成犯罪时发挥作用就是情节犯的认定标志,具体论述参见文献1 第222 页。要件,并且认为以威尔哲尔创建的社会相当性理论作为判断构成要件是开放还是封闭的理论根据是不妥当的。因为社会相当性概念过于抽象难以界定,其强调主观的伦理道德不利于刑法人权保障机能的实现,如果用
