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1、浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障中国农业银行珠海市分行 邓小耀目录：一、建设工程价款优先受偿权的权利属性 （一）优先权的概念及特征 （二）我国现行法律中对建设工程价款优先权的规定 1、合同法中对建设工程价款优先权的表述 2、批复对建设工程价款优先权的认定二、建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击 （一）银行资金在房地产建设项目中的安全性风险（二）银行抵押权在司法实践中的执行性风险（三）银行资金在房地产建设项目中的比重风险三、对涉及建设工程的银行贷款抵押权的保障 （一）对个人消费按揭贷款抵押权的保障 1、批复对个人消费者购买商品房的司法支持 2、个人消费按揭贷款抵押优先权的确定
2、（二）银行对房地产开发贷款抵押权的保障 1、提高建设工程项目的银行贷款准入门槛 2、完善在建工程开发贷款的担保制度 3、设立建设工程价款优先受偿权备案登记制度 4、采取“以资抵债”方式避免优先权对银行抵押权的顺位冲击 内容摘要：本文通过对相关法律规定、司法解释的分析， 认为建设工程价款优先受偿权的法律性质应该尽快在立法上确立为担保物权中的优先权，同时赞成法律不赋予建设工程的承包人就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）享有优先权的权利。文章还分析了工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权造成的冲击，以及对银行抵押权保障的实务思考，力图在保障银行抵押权的实现方面作一些方法探讨和创新。 关键
3、词 ：工程价款 优先权 抵押权 保障2002年6月27日施行的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复），对1999年10月1日起施行的合同法第 286 条的规定进行了操作性较强的司法解释， 其中的主旨是认定了（“确立”则属立法部门的权力）建设工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释的出台实施，对采用司法途径解决拖欠工程价款问题提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通过行使工程价款优先受偿权解决拖欠工程价款问题成为可操作的现实，长期困扰建筑行业的工程价款拖欠问题有望得到纾解，受到建筑业界的普遍欢迎。然而，该司法解释的实施对银行信贷资产的安全产
4、生了较大的不利影响和冲击。应如何正确理解建设工程中被拖欠工程价款的优先受偿权？银行应如何保障债权中涉及建设工程的抵押权？近一年多时间以来，银行界在信贷业务和诉讼追债的司法实践过程中，一直多有讨论。笔者结合工作实践，试就此谈一些粗浅认识和思考。一、建设工程价款优先受偿权的权利属性 （一）优先权的概念及特征优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。其中就债权人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权，就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。1 王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明（即人民大学建议稿）第513页。 优先权是一种法定权利，是基于法律的直接规定而产生的权利，不是由
5、当事人任意创设。在国外立法体例上，优先权制度最初渊源于罗马法，后为法国民法典所接受，以法国法为蓝本的大陆法系国家， 不同程度上对优先权制度也有所接受。 就我国民事立法而言，虽以大陆法系为主要渊源，但至今未有成文的民法典和物权法，以及关于优先权的基本规定；在现有的民法通则和担保法中也未明确规定优先权，仅在合同法和一些民商事特别法（如海商法、民用航空法）中有优先权的表述或规定。优先权具有以下特点：第一、优先权是一种依法律的直接规定而取得的担保物权，不能由当事人约定，不以占有债务人的财产为前提，不以登记为要件，不是在具备法律规定的一定条件时才发生的， 而是由法律直接规定的。第二、优先权是担保特种债权
6、的担保权，是法律根据一国的立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，而不是在当事平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。第三、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保权，它的标的物只能是债务人的全部财产或是特定财产，而不能是第三人的财产。第四、优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且不需要登记，因而它可以弥补留置权和抵押权的不足。 第五、优先权是债权人就担保财产的价值进行变价以后所享有的优先受偿其债权的权利。中国人民大学王利明教授认为，优先权是一种与抵押权、质权、留置权并列的担保物权，建设工程价款优先
7、受偿权是一种担保物权范畴优先权中的特定不动产优先权。笔者赞成王利明教授的观点。建设工程承包人的价款优先受偿权既与抵押权不符，也与质权不合，与留置权也不尽相同，它应该是一种担保物权性质的法定优先权。因为，承包人的价款债权是因不动产的建设而直接发生的，又是为工程增值直接付出的，其担保债权的实现理应从该不动产的价值中先于所有债权优先受偿。 （二）我国现行法律中对建设工程价款优先权的规定 1、合同法中对建设工程价款优先权的表述合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，也可以申请人民法院将该
8、工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条款被视作对建筑商与发包商关系的平衡，对建筑商不利地位的补救，为解决我国长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径。笔者支持并认为，合同法第286条的规定，是“在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度”（最高人民法院汪治平同志的表述）1 蒋志培等著：最高人民法院司法解释理解与适用（2002），中国法制出版社，2003年6月第1版第143页。，其实就是在合同法中吸收了担保物权的优先权法理理论，承认建设工程承包人的优先权是优先于抵押权和其他债权受偿的。 只是该规定未有明确地确立建设工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权是一种
9、法定优先权， 也未具体地明示为优先于抵押权和其他债权受偿， 仅在2002年6月的批复第1条中进行了“认定”。合同法第286条规定的“优先受偿”与担保物权的“特定不动产优先权”在性质和法理上完全吻合：一是切实反映了建设工程（施工）承包合同履行过程中的公平性；二是明确体现了建设工程项目所包含的社会公益和公正； 三是及时催动了建设工程项目的经济效用，有利于释放效益和效率价值，促进利益关系的合理配置和平等互动；四是能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍得不到保护的严重问题， 是理清建设工程（ 施工 ）承包合同所涉及的各种法律关系、促进市场经济氛围下建设工程项目运作良性循环的一项必不可少
10、的法律手段。1 周林彬著：物权法新论一种法律经济分析的观点，北京大学出版社2002年3月第1版，第735页。2、批复对建设工程价款优先权的认定2002年6月27日正式施行的批复，进一步明确认定了建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，并就工程价款的组成范围和优先权的行使限制、行使期限均作了具体的、可操作性的规定，同时也规定了工程承包人对已售（含预售）商品房只能有限制地行使优先权。笔者认为，该批复正是在总结了司法实践和吸收物权法理的基础上而及时出台的，必将极大地引导公众正确理解和操作执行合同法第286条的规定，切实保障有关各方在涉及建设工程价款方面的权益。其中，该司法解释的第1条规定：
11、“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 这一条规定不仅与海商法第21、22条和民用航空法第18、19、22条对优先受偿权的规定的法旨相同； 而且事实上，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是施工承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用， 根据民事诉讼法和其他相关法律法规的规定 2 如国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知（国办发20031号），国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知（国发200318号），劳动和社会保障部、建设部关于切实解决建筑业企业拖欠农民
12、工工资问题的通知(劳社部发200327号)。 ，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优先于抵押权，符合 法律保护劳动者利益的宗旨。如果承包人的应得工程价款不能实现，则工人的工资和其他劳动报酬将难以保障，显然违反了劳动立法的旨意。二、建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击由于合同法第286条的规定过于原则，各方对如何理解和操作争论颇多，一直难以在司法实践中运用。而且，在合同法的体例结构上，该条款也仅是在属于 “分则”部分格式合同中的 “ 建设工程合同”一章中进行表述。因此，在批复正式施行前，对建设工程中的被拖欠工程价款与银行债权的抵押权冲突时，司法实践大多以合同履
13、行中的“违约责任”或担保法的相关规定作为司法执行的依据。因而相当部分的银行也在涉及建设工程的抵押权司法实现过程和日常银行信贷业务工作中，仍高枕无忧；直至2002年6月27日批复正式施行， 一石击起千层浪， 在银行业界议论纷起 ，方力尽“亡羊”未晚“补牢”之事。 从前文所述也可以看出，无论是从现行立法、司法解释，还是从法律学界和我国未来物权立法的价值取向，建设工程价款的优先受偿权均被确立为先于其他债权的。因此，在我国的房地产乃至整个建设工程领域，以银行信贷资金投入为主要建设资金来源的现状下，此种法律取向将对银行界在建设领域的抵押权产生莫大的冲击。 （一）银行资金在房地产建设项目中的安全性风险建设
14、工程价款的优先受偿权属于法定优先权，其效力优于抵押权等约定权利。根据担保法的规定，银行债权本可就抵押房产处置所得优先受偿，现在却变成其次受偿了，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保工程价款优先偿付后，银行贷款债权才能优于其他一般债权受偿，这样即使抵押权已经得了法院判决的确认，最终也可能无法实现。有关统计资料显示，我国建筑领域中拖欠工程价款问题严重， 1990年为36亿元， 1992年为200亿元， 1993年为308亿元， 1995年为600亿元，2001年为1000亿元，严重威胁建筑施工企业的生存。1 廖雪芹 、邱纪成著：工程款法定优先权对商业银行抵押权的影响及对策，摘自中国金融家网金
15、融法苑，2003年8月11日。 合同法 第286条和最高人民法院批复司法解释的颁行， 让建筑行业看到了清收拖欠价款的希望，受到了他们的热烈欢迎。但如果这些施工欠款的清收主要通过行使法定优先权来实现，那就意味着银行的抵押贷款将受到几乎相同程度的损失。建筑行业清收工程欠款时银行必将产生大量呆账贷款（仅指开发贷款部分），银行已投放在建设工程上的存量信贷资产的安全受到巨大威胁。（二）银行抵押权在司法实践中的执行性风险 根据合同法第286条的规定和最高人民法院批复的司法解释，被拖欠工程价款优先受偿权的行使方式比银行抵押权的行使方式更便捷。根据担保法的规定和现行的金融行业通常做法，除抵押人与抵押权人协议处置抵押物抵顶债务外（即业界所称“以资抵债” 1 以资抵债，狭义上仅指银行在依法行使债权或担保物权时，因债务人、担保人无法以货币资金偿还银行债务，经协商或经法院判决（裁定）、仲裁机构裁决接收债务
