律师公证制度2

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1、律师公证制度与实务 唐芬,第二章 律师执业的门槛 律师执业条件（硬件）,一、律师一般执业条件 据律师法No：5律师执业管理办法 No：6申请律师执业，应具备下列条件： （一）拥护中华人民共和国宪法；旧法无 （二）通过国家统一司法考试取得法律职业资格证书；司考：法律本科或非法律本科具有法律专业知识，例外专科 （三）在律师事务所实习满一年；被架空 （四）品行良好。 享受国家统一司法考试有关报名条件、考试合格优惠措施，取得法律职业资格证书的，其申请律师执业的地域限制，按照有关规定办理。 申请律师执业的人员，应当按照规定参加律师协会组织的实习活动，并经律师协会考核合格。,律师公证制度与实务 唐芬,法学

2、院的目的就在于训练你直至你象律师一样思维 美国一大法官,德国自1878年起，实行法官、律师从业资格一体化的国家考试制度，同时须经二次国家考试，才能授予资格。第一次国家考试是在大学法律专业学习三年半之后进行的，名曰取得“实习文官”资格的考试。第一次考试合格者，可以取得“实习文官”的资格，但不能充任律师。如充任律师，仍需参加两年半的实习（实习内容有律师、法官、检察官及公司、银行等业务），约经10个月的准备之后参加第二次国家考试，名曰取得“候补文官”资格的考试。特别要指出的是德国国民在大学法学院学完七个学期以上的课程即可参加司法考试。很少有人为此批评德国职业法律者的素质；相反，德国当代法律职业者素质

3、之高，世人有口皆碑。,律师公证制度与实务 唐芬,二、律师特许执业条件从严限制,具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。,律师公证制度与实务 唐芬,三、禁止执业情形,1申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的； （二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外； （三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。 注意：上述二、三项标准宽严不一，前者已触犯刑法，却有例外，后者只是一种行政处分或惩

4、戒，应区别情况,律师公证制度与实务 唐芬,2 （执业回避一）公务员不得兼任执业律师. 旧规：国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师 禁止公职人员兼职从事律师职业是防止他们利用公权力影响司法机关的公正审判 公职律师面临“于法无据”尴尬 公职律师government lawyer指具有律师资格或法律职业资格，供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，经司法行政部门授予公职律师执业资格，由政府支付工资，办理政府法律事务的律师或承担法律援助职责的律师。公职律师不得为社会提供有偿法律服务。 目前，美国、澳大利亚、新加坡、香港等发达国家和地区都建立了公职律师制度，在这些法制建设比较发达的国家和地区，凡是公权

5、力涉及的法律事务，一般是通过指派、委托法律顾问或公职律师进行专业代理的办法加以处理，公职律师在政府的重大决策与具体事务的运作中都不同程度地起着举足轻重的作用。,律师公证制度与实务 唐芬,我国司法部于1994年8月在会议上首次提出“公职律师”的概念，此后全国各地开始陆陆续续出现公职律师。2002年12月，司法部下发了关于开展公职律师试点工作的意见，推动在县（区）级以上地方政府开展公职律师试点，由具备律师资格或法律职业资格且供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，或经聘到上述部门专职从事法律事务的人员担任公职律师。目前，全国31个省、自治区、直辖市都已开展了公职律师试点工作。 鉴于公职律师制度的重

6、要作用和长期试点所积累的经验，建议： （1）立法机关适时修订律师法对公职律师作出规定，并由国务院制定公职律师管理条例，以明确公职律师的法律地位。 （2）应当根据公职律师的“公职”性质，扩大公职律师制度的适用范围，即除各级政府及其职能部门外，还应当在财政拨款的事业单位、党派和人民团体实行公职律师制度，以促进这些单位和组织依法办事，为建设法治国家奠定坚实的基础。,律师公证制度与实务 唐芬,3. （执业回避二）律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务. 案例：公司职员申请律师执业(兼职）被拒 问题：除了2、3之外的其他人员可否做兼职律师？律师执业管理办法是否

7、违法律师法？兼职律师是不是法学教师或研究人员的专利 ？ 兼职律师的规定： 律师法No：12高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。 律师执业管理办法 No7：申请兼职律师执业，除符合本办法第六条规定的条件外，还应当具备下列条件： （一）在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作； （二）经所在单位同意。 该条规定主要是为了防止国家机关工作人员的工作职责与律师身份发生冲突，并没有禁止公司企业的职员以及事业单位的工作人员兼任执业律师，因为公司企业的职员在其职务范围内担任兼职律师不存在其职责与律师身

8、份发生冲突的问题。 事实上，法学教师、研究人员主要是从事法学理论的研究，与其他人员相比较，尤其在具体司法实务方面并不占有多大优势。此外，从市场上看，优胜劣汰的市场机制也会自动淘汰那些不称职的兼职律师，用不着政府在这方面过于操心。,律师公证制度与实务 唐芬,路漫漫其修远兮,吾将上下而求索,4没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。 （1）禁止假冒律师从事法律服务业务 原规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业。 （2）没有取得律师执业证书的人员，不得从事诉讼代理或者辩护业务，但法律另有规定除外。 原规定：没有取得律师

9、执业证书的人员，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。 新规表似更严，实则更松,律师公证制度与实务 唐芬,“法律另有规定除外”之含义,指：三大诉讼法有关规定 民诉58、行诉29：当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托代理当事人的民诉或行诉。 刑诉32：犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友可以受委托为辩护人。 按规定，法律工作者只能从事诸如咨询、委托参加调解、仲裁、代写诉讼文书等非诉讼活动，且不能自称律师。,律师公证制度与实务 唐芬,Case：熊友胜不服望城县司法局 因持无效律师执业证代理案件对其处罚决定案,出处: 人民法院案例选. 2002年

10、第一辑(总第39辑) 熊友胜原系执业律师，曾执业于湖南暮云律师事务所，1998年以后未进行律师执业证的年审注册，已自1998年5月起失效。1998年6月和2000年1月熊友胜以中国律师报湖南望城工作站站长的名义接受两起行政诉讼案件当事人的委托，担任诉讼代理人，收取代理费7000元。2000年10月18日，望城县司法局以熊友胜持无效律师执业证和以中国律师报望城工作站站长名义进行两起行政诉讼案件的代理，收取代理费7000元，其行为违反了中华人民共和国律师法第十四条的规定为由，作出望司处字(2001)第1号行政处罚决定：一、责令熊友胜立即停止非法执业；二、没收熊友胜违法所得7000元；三、并处熊友胜

11、违法所得三倍的罚款21000元。,律师公证制度与实务 唐芬,熊友胜对望城县司法局作出的行政处罚决定不服，向望城县人民法院提起诉讼，诉称：其自律师执业证因未注册失效以后就从来未用过，也没有以律师名义进行代理，望城县司法局认定其持无效律师执业证的主要证据不足；其以中国律师报湖南望城工作站站长名义代理诉讼的行为没有违反律师法第十四条的规定。中国律师报湖南望城工作站接受委托收取代理费的行为是依据合同法第405条的规定进行的，望城县司法局依据律师法第四十六条二款的规定进行处罚是适用法律错误。请求法院依法撤销被告所作出的行政处罚决定，停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并赔偿经济损失。 被告望城县司法局辩称：熊

12、友胜在律师执业证因未注册失效后进行代理活动收取代理费的行为违反了律师法的规定，熊友胜提出其收取代理费是依据合同法第四百零五条的规定，不应适用律师法进行处罚的主张，根据部门法优于普通法的法律适用原则，不能成立。被告作出的行政处罚决定证据充分，程序合法、适用法律正确，请求法院予以维持。 第三人原中国律师报湖南望城工作站述称，熊友胜是我站法定代表人，其接受委托参加诉讼代理活动的行为是职务行为，收取代理费是依据合同法的合法行为，被告对熊友胜的处罚是错误的，请求法院依法作出判决。,律师公证制度与实务 唐芬,望城县人民法院经审理认为，熊友胜在其律师执业证未年审注册失效后，以中国律师报湖南望城工作站站长的名

13、义，接受两起行政诉讼案件当事人的委托担任诉讼代理人，收取代理费7000元，其行为违反了中华人民共和国律师法第十四条的规定，被告对其作出的处罚决定认定主要事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确、程序合法，应予维持。熊友胜诉请撤销的理由不能成立，要求被告赔偿损失的请求不予支持。第三人关于熊友胜系履行职务行为，收取代理费是依合同法规定，不应适用律师法予以处罚的理由不充分，不予支持。该院依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(1)项的规定，于2001年3月15日作出如下判决： 一、维持望城县司法局于2000年10月18日作出的望司处字(2000)第1号行政处罚决定书。 二、驳回熊友胜的全部诉讼请求

14、。 本案受理费1310元由熊友胜负担。 二审驳回上诉，维持原判。 问题：按新规，熊的行为是否应受到处罚？,律师公证制度与实务 唐芬,四、律师执业资格的消灭,1律师执业决定的撤销 有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，并注销被准予执业人员的律师执业证书： （一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的； （二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。 2律师执业证的吊销 律师法第49条（详见第三章道德素质一节）,律师公证制度与实务 唐芬,案例：秦某诉某省司法厅吊销律师执业证案,秦某，1999年取得律师资格证。2000年，秦某因违纪，被其所在单位开除

15、公职。2002年，秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅申领律师执业证。秦某在他所填写的申领律师执业证的申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况”的栏目中均填“无”)，该省司法厅也未获悉这一情况，于是发给其律师执业证。 事后，有人检举。该省司法厅鉴于律师执业证已发到秦某个人手上，便对秦某做出行政处罚决定：吊销秦某的律师执业证；理由：秦某因违纪被单位开除公职，属于律师法第9条所列禁止发证情形；秦某在申请律师执业证时又隐瞒这一情况，属于骗取批准，同时又说明他属于品行不良，违反了律师法第8条“品行良好”的要求；处罚依据是：律师法第8条、第9条和

16、第45条。 被处罚人秦某不服该行政处罚，向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二：1单位对其的处分开除公职是错误的，他目前还在申诉；2该省司法厅做出吊销其律师执业证的行政处罚程序违法，因为省司法厅在做出处罚之前，没有举行听证。 该案所涉其他问题鉴于本课的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，省司法厅的行政处罚是否合法?如果不合法，那么怎样才能取消秦某已经取得的律师执业证呢?,律师公证制度与实务 唐芬,吊销与撤销的区别： 证照的吊销，属于行政处罚的范畴。根据行政处罚法第8条规定，吊销许可证和执照是行政处罚的种类之一，那么它就必须以行政相对人的违法为前提，且须遵循行政处罚法所规定的包括听证程序在内的程序； 证照的撤回，属于行政行为消灭的一种形式，它适用于行政主体做出的不符合标准的行政行为，或基于重大的意思误解，它不以行政相对人的违法为前提。 后果不同：行政处罚不导致行政赔偿问题，除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产