建筑工程法律培训(招采协会)

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1、中国工程招标采购协会, 建筑工程法律培训,上 海 申 浩 律 师 事 务 所 秦华毅合伙人 2017年3月,上海申浩律师事务所（以下简称申浩律所）是成立于2005年7月的大型综合性律师事务所； 全国第一批同时具有专利、商标双重代理资质的律师事务所；拥有专利代理与律师执业双证的律师数十名；上海市WTO法研究会常驻办公地。 以知识产权、法律风险管理和法律培训为龙头业务，以法人治理结构、采购供应链管理、人力资源管理、信用管理、财税管理、资本市场与证券、投融资、房地产等为主要业务。 申浩律所总部设在上海交通大学校园内，并在江苏昆山、南通、成都、杭州、淮安设有分所。 申浩律所现有律师和工作人员一百六十余

2、人（不含外地分所），申浩律师至今已为四十多个行业的数千家国内外企业提供了各类知识产权维权、法律顾问、法律培训等专项法律服务，还为上百家跨国公司、大型国内公司及行业组织提供法律风险管理服务。,申浩律师事务所房地产行业客户：（部分） 中国房地产开发集团有限公司 上海云江置业有限公司 昆山纯高房地产有限公司 悦岳（上海）资产管理中心 上海中齐建设工程发展有限公司 上海淳安消防技术有限公司 ：,目录 1. 招标投标过程中的法律问题 2. 关于施工合同效力法律风险 3. 关于施工过程中的法律问题 4. 其它司法实践中常见法律问 题及案例 5. 答疑解惑,1. 招标投标过程中的法律问题,涉及相关法律 中华

3、人民共和国招标投标法（2000.1）【简称“招投标法”】 中华人民共和国招标投标法实施条例（2012.2）【简称“招投标条例”】,1.1关于不具备招标条件而进行招标签订合同的效力 合法必须要件 招投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得

4、批准。 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。,1.1关于不具备招标条件而进行招标签订合同的效力 合法必须要件 招投标条例 第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。 第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下

5、列情形之一的，可以邀请招标： （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,1.1关于不具备招标条件而进行招标签订合同的效力 合法必须要件 招投标法 第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。 第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不

6、得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。,1.1关于不具备招标条件而进行招标签订合同的效力 违法后果 招投标条例 第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。 招投标法第四十九条至第六十四条 罚款、吊销资质、没收违法所得、赔偿损失、处分主要责任人或刑事处罚等,1.2 关于投标保证金的理解 招投标条例 第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

7、投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。 第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； （五）不同投标人的投标文件相互混装； （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。,1.3 招投标违法刑事责任 中华人民共和国刑法 第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或

8、者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。,2. 关于施工合同效力法律风险,涉及相关法律 中华人民共和国建筑法（2011.4）【简称“建筑法”】 中华人民共和国合同法（1999.3）【简称“合同法”】 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2004.9）【简称“建筑工程司法解释”】,2 关于施工合同效力法律风险 2.1 关于“黑白合同” 原则上，中标备案的合同效力优先，其次，法律不必要招投标的合同可以按照黑合同结算，第三，如何合同均无效，可按实结算。 建筑工程司法解释 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工

9、程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,2 关于施工合同效力法律风险 2.2关于违法分包、转包与挂靠 建筑工程司法解释 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利

10、的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行） 罚款、降级、吊销资质证书,3. 关于施工过程中的法律问题,涉及相关法律 中华人民共和国建筑法（2011.4）【简称“建筑法”】 中华人民共和国合同法（1999.3）【简称“合同法”】 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2004.9）【简称“建筑工程司法解释”】 建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201） 【简称示范合同2013】,3 关于施工过程中的法律问题 3.1 关于工期管理与索赔

11、 原因： （1）发包人原因 （2）承包人原因 （3）客观事件 （4）不可抗力,3 关于施工过程中的法律问题 3.1 关于工期管理与索赔 示范合同2013 7.5.1 因发包人原因导致工期延误 在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润： （1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的； （2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的； （3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的； （4）发包人未能在计划开工日期之日起7天

12、内同意下达开工通知的； （5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的； （6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；,3 关于施工过程中的法律问题 3.1 关于工期管理与索赔 （1）不利物质条件 有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。 （2）异常恶劣的气候条件 尚未达到不可抗力的程度但是已经严重影响了承包人正常施工的气候条件。 （3）不可抗力,3 关于施工过程中的法律问题 3.2 关于质量缺陷责任 （1）发包人在验收合格后能否主张质量缺陷责任？（举

13、证责任） （2）质量保修期届满后的质量缺陷责任如何处理？ . 缺陷责任期（6/12/24）质量保修金 II. 工程保修期：最低为两年（水、电、装修等）， 防水为5年， 主体结构、基础为设计的合理使用年限（50年）,3 关于施工过程中的法律问题 3.4 关于工程价款优先受偿权 （1）最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建

14、筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。,3 关于施工过程中的法律问题 3.5 材料涨价-情事变更 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法

15、院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,4. 其它司法实践中常见法律问题及案例 4.1 关于业主支付前提条款的效力问题（pay if paid） 4.2 索赔报告的注意事项 4.3 土地开发（拿地）,4. 其它司法实践中常见法律问题及案例 4.3 土地开发（拿地） （1）一级开发 国家/政府三通一平招拍挂 （2）二级开发 土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租的市场； （3）三级开发 购买房地产的单位和个人，再次将房地产转让或租赁的市场。,4. 其它司法实践中常见法律问题及案例 4.4 房地产企业融资 （1）抵押贷款（银行、投资公司、资产管理公司） （2）发行公司债、私募、信托产品 （3）融资租赁 （4）新三板、IPO,5. 答疑,上海申浩律师事务所 秦华毅律师 AD：上海市徐汇区华山路1954号（交通大学内）浩然科技大厦16层 MP：13761618100,谢 谢,