当前劳动人事争议案件处理中遇到的难题

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1、2015.1人才资源开发 当前劳动人事争议案件处理中 遇到的难题 朱群东杨仑李琳 当前， 我们在处理劳动人事争 议案件时发现，部分同样的案件，在 劳动仲裁程序处理与在民事诉讼程 序处理存在着法律适用上的相悖， 究其原因， 表现在相关劳动法律法 规与现行司法解释规定有很多不同 之处， 给我们的劳动人事争议处理 工作带来很大困惑。结合工作实践， 我们遇到的相悖情形主要有以下几 种： 一、 超过法定退休年龄员工 是否具备劳动者主体资格， 劳动 合同关系是否终止？ 在办理关于工伤待遇补偿的案 件时我们发现， 有的劳动者因工作 原因遭受伤害时已超过法定退休年 龄。事故发生后，劳动者或其亲属请 求享受工伤

2、待遇时， 用人单位常以 劳动者已超过法定退休年龄、 双方 已不属于劳动关系、 已不属工伤范 畴为由加以拒绝。 诚然，现行劳动法律法规中，确 有超过法定退休年龄、 劳动合同终 止的规定， 如 劳动合同法实施条 例第二十一条规定，“劳动者达到法 定退休年龄，劳动合同终止”。据此可 以对该情形确认劳动关系、 享受工 伤待遇的请求不予受理。 而案件起 诉到法院时， 法院又以职工未享受 退休待遇、 属于法律意义上的劳动 者为由， 判决劳动者与用人单位存 在劳动关系，可以进行工伤认定。 在工作中， 我们发现该类案件 的争论焦点在于： 超过法定退休年 龄的人员， 是否具备劳动者主体资 格？一种意见认为：根据

3、现在仍生效 适用的 国务院关于安置老弱病残 干部的暂行办法和国务院关于工 人退休、 退职的暂行办法（国发 1978104号）规定，劳动者的主体 资格应始于劳动者最低用工年龄， 终于法定退休年龄， 劳动者达到法 定退休年龄后即丧失劳动者主体资 格，不再与用人单位形成劳动关系， 此时若继续参加工作， 也应按劳务 关系处理。 另一种意见认为： 我国 劳动法 只有下限年龄的禁止，即 用人单位不得招用未满16周岁的 未成年人， 对达到法定退休年龄仍 然从事劳动的人员， 法律未作禁止 性规定。如最高人民法院关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三）第七条规定：“用人单位 与其招用的已经依法享受养

4、老保险 待遇或领取退休金的人员发生用工 争议，向人民法院提起诉讼的，人民 法院应当按劳务关系处理。”这表明 劳务关系与劳动关系之间的划分应 当以 “是否享受养老保险待遇或领 取退休金”为标准，而不以是否达到 法定退休年龄为标准。 因此未享受 退休待遇的超龄人员， 只要正常为 用人单位提供劳动， 就应当认定与 用人单位存在劳动关系。 司法实践中关于超龄人员能否 被认定工伤这一问题， 最高人民法 院行政审判庭曾在 关于超过法定 退休年龄的进城务工农民因工伤亡 的，应否适用工伤保险条例请示 的答复（2010）行他字第10号）中 指出：“用人单位聘用的超过法定退 休年龄的务工农民，在工作时间内、 因工

5、作原因伤亡的，应当适用工伤 保险条例 的有关规定进行工伤认 定。 ”人民法院在审理此类案件时， 也多以此为依据支持劳动者工伤认 定的诉求。根据我国劳动法规定， 劳动关系的成立与否是决定能否进 行工伤认定的前提条件之一，该答 复 中的意见恰恰表明超龄人员是 可以与用人单位建立劳动关系的。 也有观点认为该答复明显指出是 适用于农民工为诉讼主体的案件， 在处理以城镇职工为主体的案件中 能否同样适用，存在不明确之处。 结合办案实践， 为最大限度地 体现劳动法的立法宗旨（即为了 保护劳动者的合法权益），我们倾向 于后一种意见， 即超过法定退休年 龄的劳动者在依法享受养老保险待 遇或领取退休金前发生工伤的

6、，应 当确认为劳动关系、 依法享受相关 工伤保险待遇。 二、 农民工受雇于包工头， 能否确定农民工与建筑施工企 业存在劳动关系？ 在日常办案中我们发现， 建筑 YIANSHUOFA|社会保障以案说法| 43 人才资源开发2015.1 行业用工经常存在这样一种现象： 实际施工人员与建筑企业之间夹杂 着一个中间主体“包工头”（或 工程承包人）。 “包工头”承揽工程 或工程的某些项目后招用农民工 进行劳动， 农民工挣工资，“包工 头”（或工程承包人）与建筑企业获 利润。 各方之间约定的“权利义务” 似乎比较明确。 但一旦发生伤亡事 故进行赔偿时，“包工头”（或工程 承包人）与建筑企业之间往往相互 推

7、诿，谁都不愿承担劳动者的工伤 保险待遇， 陷农民工于困境之中。 对于该情形，能否确定农民工与建 筑企业存在劳动关系而进行工伤 待遇补偿呢？ 目前有以下三种不同 意见： 1.不能认定农民工与建筑企业 之间存在劳动关系。主张这种观点 的理由主要有两个， 一是包工头与 建筑企业之间签订的是劳务承包合 同，属于民事合同，农民工受雇于包 工头，与建筑企业没有直接的关系， 因此， 不能认定农民工与建筑企业 存在劳动关系， 二是由于建筑行业 流动性大， 许多农民工可能同时在 多个不同工地干活， 如果认定此种 情况存在劳动关系的话， 不便于实 际操作。 2.可以认定存在劳动关系。理 由主要有以下两点： 一是原

8、劳社部 关于确立劳动关系有关事项的通 知 第四条明确规定：“建筑企业将 工程发包给不具有施工资质的组织 或自然人， 对该组织或自然人招用 的劳动者， 由具备用工主体资格的 发包方承担用工主体责任。”据此可 以认定农民工与建筑企业存在劳动 关系。 二是建筑行业将工程发包给 不具有施工资质的组织或自然人， 属于违法行为，此发包行为无效，而 农民工实为建筑企业利益而劳动， 施工单位是实际利益获得者，因此， 应认定农民工与施工单位之间存在 劳动关系。 3.第三种观点是主张不能一刀 切，要进行个案分析。主要理由也有 两个。一是此种情况下，对于界定劳 动关系和雇佣关系不好判断， 导致 这种结果的原因是建筑

9、行业用工不 规范。为了规范建筑行业合法用工， 保护农民工的合法权益， 在案件实 际处理过程中， 根据个案的具体情 况， 认定是存在劳动关系还是雇佣 关系， 要遵循的一个原则就是有利 于保护劳动者的原则。 二是有的案 件中， 农民工与包工头之间的确存 在雇佣关系， 而不具有劳动关系的 特征，此种情况，应根据具体情况认 定农民工与包工头存在雇佣关系。 在实际工作中， 我们较倾向于 第二种观点。 因为不具备用工主体 资格的组织或自然人经济实力很 弱，风险责任的承担能力很差，而且 流动性较大， 一旦农民工发生工伤 事故或者群体欠薪， 非法承包者就 可能溜之大吉， 农民工的合法权益 将无法得到保障。 第

10、三种观点看似 客观， 但包工头与建筑工程企业之 间的经济关系错综复杂， 包工头与 农民工之间的法律关系也难以界 定， 不利于从实际上维护农民工切 身利益。 三、 劳动者因交通事故导致 的工伤应否获得双份赔偿？ 因交通事故造成的工伤赔偿， 是指职工在上、 下班途中或外出履 行职务受到机动车事故伤害而产生 的赔偿。 其主要特征是道路交通事 故与工伤事故同时发生。 在道路交 通事故与工伤事故同时发生的情况 下，劳动者既可以具有交通事故认 定书，也可以具有工伤认定书， 劳动者既可以就发生的交通事故先 行提出民事伤害赔偿， 之后又可以 再提出工伤保险补偿， 从而获得人 身损害赔偿与工伤待遇补偿双份赔 偿

11、。这样，又导致了与企业内遭受工 伤的劳动者“同伤不同价”的不公正 现象。那么，劳动者因交通事故导致 的工伤该不该获得双份赔偿呢？ 一种意见认为：最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释 第12条规 定，劳动者因工伤事故受到人身损 害，按工伤保险条例处理；因用 人单位以外的第三人侵权造成劳 动者人身损害的，劳动者可请求第 三人承担赔偿责任。 因为工伤保险 关系与交通事故损害赔偿关系是 两个不同的法律关系， 从性质上 看，工伤保险是对商业保险的一种 提升，属于社会保险范畴，与救济 性质的民事损害赔偿存在根本的 差别。 在商业保险中人身伤害允许 双重赔偿， 如果劳动者遭受工伤，

12、 是由于交通事故第三人的侵权行 为造成，第三人不能免除民事赔偿 责任。 当工伤保险条例没有规定 “取得了交通事故赔偿， 就不再支 付相应工伤待遇”时，劳动者完全 可以既依工伤保险条例的规定 享受工伤保险待遇，又依道路交 通安全法的规定获得交通事故损 害赔偿。 即工伤待遇与交通事故赔 偿可以兼得， 可获得工伤和交通事 故损害的双重赔偿。 第二种意见认为： 因交通事故 导致的工伤， 受害人可以选择双重 赔偿， 但双重赔偿应以差额赔偿为 宜。原劳动部企业职工工伤保险试 行办法第二十八条规定，因交通事 故导致的工伤应当首先按照 道路 交通事故处理办法 及有关规定办 理， 道路交通事故处理赔偿的数额 低

13、于工伤保险待遇的， 由企业或工 伤保险经办机构补足差额部分。 河 南省人民政府以豫政 200354号 |社会保障以案说法|YIANSHUOFA 44 2015.1人才资源开发 文件出台的 河南省实施暂行办法 第三十六条规 定，由于交通事故引起的工伤，应按 照有关规定先取得民事伤害赔偿。 获得民事伤害赔偿总额低于工伤保 险待遇的， 由经办机构或所在单位 补足差额部分。 经办机构或用人单 位已垫付了工伤保险费用的， 当事 人获得赔偿后应当偿还垫付的费 用。 原劳动部与河南省人民政府的 上述规定既体现了法律的严肃性、 又体现了政策的人性化， 既让工伤 职工获得了应得的补偿、 又让广大 劳动者感受到了

14、公平正义， 受到了 广大工伤职工和用人单位的普遍认 可。我们认为，劳动者因交通事故造 成工伤后， 应按第二种意见办理为 宜。 四、 社会保险争议是否属于 劳动争议的受理范围？ 目前， 劳动者补缴社会保险纠 纷是否应当属于劳动争议受案范 围，已成了很大的争议焦点。在不同 的地区、 不同的劳动仲裁机构与法 院，有着不同的看法与结论。 那么， 为劳动者补缴社会保险的纠纷到底 属不属于劳动争议案件、 是不是劳 动争议受案范围呢？ 一种观点认为， 用人单位与劳 动者关于缴纳社会保险的争议不是 劳动争议， 理由如下：1.根据我国 社会保险征缴暂行条例 第26条 规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会 保险费、滞

15、纳金的，由劳动保障行政 部门或者税务机关申请人民法院依 法强制征缴。 ”由此，很多人包括一 些法院认为缴纳社保费的义务主体 是用人单位， 而收缴单位是社会保 险机构，用人单位不缴纳社保费，违 背的是行政管理法规， 应由社会保 险机构行使行政权力追缴。 用人单 位与劳动者关于缴纳社会保险的争 议不是劳动争议， 对于劳动者要求 用人单位缴纳社会保险的案件不应 纳入劳动争议受理。2.如果该类纠 纷按劳动争议案件进行处理， 则存 在问题： 由于社会保险征缴的专业 性和复杂性， 导致仲裁裁决与法院 判决主文一般都无法将具体数额 （包括相关比例、金额、起止时间）表 述清楚， 给下一步强制执行该判决 带来巨

16、大障碍，往往成为“执行难” 案件。 另一种观点则认为， 用人单位 与劳动者关于缴纳社会保险的争议 属于劳动争议， 理由如下：1.根据 社会保险法及相关规定，劳动者 的社会保险费是由用人单位代扣代 缴。 用人单位不依法缴纳社保既违 反了社保征缴暂行条例的规定， 破坏了国家的社保征缴秩序， 同时 也侵犯了劳动者获得社会保障的合 法权利， 用人单位的这种行为既违 反了行政管理法规又构成对劳动者 劳动权利的侵犯， 作为受害者的劳 动者当然有权选择要求社保机构强 制征缴， 也可以选择通过劳动仲裁 和诉讼的方式获得救济。2.从现行 法律来看，劳动争议调解仲裁法 第2条规定的劳动争议范围， 包括 社会保险。 最高人民法院关于劳动 争议案件解释（一）第1条在界定劳 动争议时将 “劳动者与用人单位在 履行劳动合同过程中发生的纠纷” 界定为劳动争议。 现行 劳动合同 法第17条明确规定，社会保险是 劳动合同的必备条款， 因此关于社 会保险缴纳的争议当然是履行劳动 合同过程中发