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1、招投标活动中的货物转包分包问题辨析2010-11-03在招投标活动当中，关于中标后的转包分包问题，我国招标投标法第四十八条规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”招标投标法适用于“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动”，一般情况下“招标投标活动”可理解为工程（各类土木工程、建筑工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带服务）、货物（原
2、材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力等货物及其附带服务）以及服务（工程勘察、设计、咨询、监理，矿业权、土地使用权出让、转让和保险等工程和货物以外的服务）三类招投标活动。其中，工程类招投标中的转包、分包问题实践中处理的态度比较一致，除招标投标法上述规定以外，建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条还规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由
3、总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”合同法第二百七十二条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资
4、质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”上述规定共同确认：在工程项目当中，转包为法律所绝对禁止，分包只能是特定条件下的有限分包（非主体、非关键性工作）。与工程项目不同，关于货物类项目中标后的转包分包问题，实践中存在不同的处理态度。鉴于货物类项目招标主要对货物本身的质量、性能、工艺、选型、技术规格、技术指标等要素作出要求，而对供货商自身的资质并不重点关注（医疗器械、危险品等需要特定许可的除外），加之合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此相当一部分招投标活动参与主体，包括招标人和中标人，认为招标投标法第四十八条并未对
5、货物采购项目中标后的转包分包问题做出限制。实际上，在我国目前的法规体系中，除上述招标投标法第四十八条和工程建设项目货物招标投标办法第二十三条以外，确实没有其他法律法规、规章对此明确禁止，而工程建设项目货物招标投标办法第二十三条除规定“招标人允许中标人对非主体货物进行分包的，应当在招标文件中载明。主要设备或者供货合同的主要部分不得要求或者允许分包”外，还规定“除招标文件要求不得改变标准货物的供应商外，中标人经招标人同意改变标准货物的供应商的，不应视为转包和违法分包。”对于“标准货物”尺度的放开，进一步模糊了对货物招标转包分包问题的理解。对于招标投标法第四十八条适用范围的上述理解，造成了货物招标过
6、程当中，出现中标人确定以后，部分中标人试图通过转包或分包的方式改变中标货物实际供货人的现象，而对招标人来说，鉴于招标投标法并没有对招标人允许转包作出惩罚性规定，所以招标人对此的态度也模棱两可，甚至在谈判活动当中将允许转包作为一种让步条件提出，结果导致在这类项目当中，关于中标以后禁止转包、禁止违法分包的规定名存实亡。笔者认为，招标投标作为一种公开透明的市场竞争交易方式，是一种规范化选择交易主体、订立交易合同的法律程序。其制度意义在于通过有序竞争，优胜劣汰，优化资源配置，提高社会和经济利益。招投标从业者参加招投标活动不但需要遵循严密规范的法律程序，还必须接受根据程序合法得到的结果。中标之后允许转包
7、或者私自分包，实际上破坏了招标投标的制度价值，其不合理性主要存在于以下几个方面：（1）非法转包、违法分包违背招标投标初衷。货物项目进行招标就是要选择实力较强、信誉可靠、货物质量优良、报价合理、售后服务周到且违约风险最小的中标人承担供货任务，而一旦中标人将中标货物转包给其他单位，供货主体就变成了非招标人在招标阶段所希望的最佳单位，达不到优中选优的目的，对其他投标人也不公平。招标制度从确定招标采购范围、招标方式、招标组织形式直至选择中标人并签订合同，其全过程每一个环节的时间、顺序、法律后果都作出了严格的规定，就是因为任何违反法律程序的招标投标行为，都可能侵害其他当事人的权益，相关责任方必须承担相应
8、的法律后果，因此供货商在中标后不得随意改变。（2）我国法律规定在特定范围内实行强制招标制度，通过招标程序选择中标人，除有利于保护国家和社会公共利益，保障合理、有效地使用国有资金和其他公共资金，防止浪费和流失外，在一定意义上对构筑公平有序的市场环境具有特殊价值，即通过引入有效竞争，设置公平、公开、透明的招标标准和招标程序，可以构建从源头上预防腐败交易的监督制约体系。如果允许中标之后转包或私自分包，实际上相当于未经比选，直接将合同授予了未参与竞争的供应商，这不但可能损害正式参与招标程序的投标人的利益，挫伤其参与强制招标项目的积极性，还可能使该类项目的资金使用低效，滋生腐败、幕后交易等有损整个市场竞
9、争秩序的现象。（3）非法转包和违法分包行为具有很大的危害性，为货物采购质量留下了隐患。在市场经济的条件下，参与货物的生产、加工、制造、集成、代理、经销等方面的企业，都追求尽可能大的经济利益。货物采购项目的中标人只有提取一定比例的费用后，才可能将货物进行转包，中标人转让中标项目，就形成“层层转包、层层扒皮”的现象，此举势必压缩下一供货商的利润空间。最终的货物的供应者要以相当低的价格完成供货任务，同时要在此条件下赚取尽可能多的利润，惟一的办法就是降低成本、减少投入、降低服务水平甚至是偷工减料，势必会给货物采购质量埋下隐患。（4）非法转包和违法分包不利于招标人和有关主管部门对整个采购项目进行有效的监
10、督和管理。例如工程建设当中依法必须进行货物招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关的发展改革、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等部门提交招标投标情况的书面报告，如果这些部门得到的信息与招标人实际签约的对象不同，那么就无法对工程建设项目中所包括的货物招标投标活动实施监督，无法有效查处货物招标投标活动中的违法行为。（5）另外，从法规层面讲，招标投标法第四十八条所作的禁止转包、禁止违法分包并未指明适用范围，鉴于不存在其他相反规定，从法规含义上应当理解为适用于在中华人民共和国境内进行的所有招标投标活动，包括工程、货物以及服务招标。合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部
11、或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。”招标投标法第四十八条应属于“法律规定不得转让”的情形。综上所述，笔者认为招标投标法第四十八条应当适用于招投标活动中的货物转包、分包，合同法的有关规定并未对该条设置例外情形。针对实践中项目业主或中标人不断提出的货物转包或主体、关键性工作的分包要求，笔者认为应从下面几个角度把握：（1）应核实该货物招标项目是否属于招标投标法第三条、工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委员会2000年第3号令）第二条到第七条所述的强制招标项目，或者是否属于机电产品国际招标投标实施办法（商务部2004年第13号令）第八条所述的必须进
12、行国际招标的项目，鉴于该类项目具有关系社会公共利益、公众安全或一定政策性因素的特殊性质，该类货物项目中标以后的转包分包问题必须从严把握。（2）政府采购法第四十八条规定：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。”虽然其中并未明确涉及货物的转包问题，但在政府采购货物和服务招标投标管理办法（财政部2004年第18号令）第七十五条当中规定：“中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政
13、府采购活动，并予以通报：（二）将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的；”因此政府采购货物与服务项目当中，中标商转让中标项目也为主管部门所禁止。（3）招标投标法第五十八条规定了中标人将中标项目转让给他人，将中标项目肢解后分别转让给他人，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的法律责任，但并未规定该情形下对招标人的处理方式，实践中可能导致部分招标人错误地认为可以适当进行转包或主体、关键性工作分包操作。对此需要提醒招标人招标投标法第五十九条的规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性
14、内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”尤其是代理商直接投标的情况下，如果代理商要求招标人直接与制造商签约，招标代理机构应向招标人提示，该操作可能会被主管部门认定为违反上述五十九条规定而受到主管部门处罚。（4）如果招标项目的标的属于法律法规要求具有特定生产或经营资质的货物，如要求供货商具备医疗器械生产（或经营）许可证、安全生产许可证、国家秘密载体复制许可证、全国工业产品生产许可证、型式批准证书、制造许可证等证书，则无论出现变更主体的法定事由还是部分分包，中标项目的继受者必须具备上述特定资质。（5）如果招标文件当中对投标人的资格作出了法律法规要求以外的特定要求，譬如节能认证证书、质量体系认证证书、制造商授权、营业范围要求、特定年限的业绩要求、售后服务水平要求，则该类要求也是中标人身份特定化、决定货物不能进行转包分包的重要因素，如果忽视该类因素进行非法转包和违法分包，无论是有关主管部门还是其他投标人，都会对中标项目转让的合理性提出质疑。来源：中国招标投标中技国际招标公司企发部徐伟
