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1、 劳动合同法实务操作条文详解劳动合同法实务操作条文详解 白金版白金版 【提要】 本文从实务操作角度出发， 尽量以简练准确的语言对劳动合同进 行逐条解析，真正只谈实操精髓，不谈空洞理论。 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度， 明确劳动合同双方当事人的权 利和义务， 保护劳动者的合法权益， 构建和发展和谐稳定的劳动关系， 制定本法。 【律师解析】 ：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并 不是说保护劳资双方的合法权益， 劳动合同法作为一部规范劳动关系 的社会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用 人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进 行同等保护
2、，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的 价值取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系 的相对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企 业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】 ：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位， 且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行 政法规或者国务院另有规定的，从其规定） 。 第三条 订立劳动合同，应当遵
3、循合法、公平、平等自愿、协商 一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力， 用人单位与劳动者应当履行劳 动合同约定的义务。 【律师解析】 ：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则， 劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法 律后果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动 者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息 休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额 管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经 职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职
4、工 代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中， 工会或者职工认为不适 当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事 项决定公示，或者告知劳动者。 【律师解析】 ：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或 者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌 握如下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制 度” ；2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行 “公示程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面 代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共
5、同研究解决有关劳动关系 的重大问题。 【律师解析】 ：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中 可能会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、 指导劳动者与用人单位依法订立和履行 劳动合同， 并与用人单位建立集体协商机制， 维护劳动者的合法权益。 【律师解析】 ：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人
6、单位应当建立职工名册备查。 【律师解析】 ：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决 劳动者在发生劳动纠纷时举证困难， 难以证明双方劳动关系的存续情 况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内 容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以 及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同 直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 【律师解析】 ：告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真 实情况将影响到合同的效力，另外，与合同无关的个人隐私劳动者可 拒绝回答。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应
7、当以书面形式 告知劳动者， 并保留相关证据， 告知条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者， 不得扣押劳动者的居民身份证和 其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财 物。 【律师解析】 ：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不 限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证 书、职称评定证书等证件。 “其它名义”实践中一般是以保证金、抵 押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动 者提供担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定， 但是，从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给 劳动者提供担保呢
8、？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动 关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 【律师解析】 ：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目 的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可 以拿出充分的证据。 不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍 的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大 量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念， 将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两 倍工资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动
9、者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之 日起建立。 【律师解析】 ：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工 是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方 存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位 仍无需承担用人单位的法定义务。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同， 与劳动 者约定的劳动报酬不明确的， 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合 同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工 同酬。 【律师解析】 ：劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文 的说明中规定： “同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出 等量劳动且取
10、得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实 务中，实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证， 但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、 无固定期限劳动合 同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】 ：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合 同的分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期 限分为三种： “劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完 成一定的工作为期限。 ”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者约定合同 终止时间的劳动合同。 用人单位与
11、劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】 ：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的 条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制 用人单位随意约定合同终止条款， 劳动合同法施行后只可以约定合同 终止的时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者约定无 确定终止时间的劳动合同。 【律师解析】 ：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动 合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁 饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没 有用人单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有
12、 下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动 者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】 ：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动 者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。 实务操作中须注意“连续”的含义。 （二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】 ：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和 国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。 以往实践中有的
13、用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随 后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老 员工很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三 十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】 ：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限 在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三 次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒 绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和 已订立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与
14、劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】 ：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可 以不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视 为”已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动 合同，否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者 为达到签订无固定期限劳动合同的目的， 故意不与用人单位签订固定 期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同 的，不能适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同， 是指用人单 位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致， 可以订立以
15、完成一定工作任务为期 限的劳动合同。 【律师解析】 ：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限 的劳动合同终止需支付经济补偿金， 也没有规定连续订立二次以完成 一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同， 用人单 位运用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致， 并经用人单 位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】 ：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖 章并非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管 人员签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门 的合同范本，是否备案并不重
16、要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】 ：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动 者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意 填写不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份， 否则用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件 号码； 【律师解析】 ： （一） 、 （二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】 ：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期 限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同， 选择哪种期限 的劳动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】 ：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容 应当明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省 内”？从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点 应当是可行的，但前提是劳动
