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1、,主编： 邵景 副主编：李红 编者：（以姓氏笔画为序） 李红 邵景 张娜 张晓丽,电子商务立法现状,一、我国电子商务立法现状与前瞻 1.我国电子商务的发展概况 2.电子商务对传统法律的挑战以及电子商务法产生的必然性 3.我国电子商务的法律环境建立 （一）我国电子商务法的立法原则 （二）我国电子商务法的发展 （三）我国电子商务法的立法模式构想 二、电子商务的价值取向 三、国际电子商务立法状况,我国电子商务的发展概况,电子商务(Electronic Commerce,EC)是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，随Internet的飞速发展和计算机技术的日益成熟，电子商务应用的成本大大降低，使它
2、能够超越大公司的应用范围而成为一个全球性新的经济现象。 目前，在我国各级政府及经贸等部门的大力推进下，形式多样的电子商务 活动正在大量开展和推广， 各地方的网上招商博览会、 跨 国 项 目 洽 谈会、“不落幕” 交易会等层出不穷，具有地方特色的“贸易之桥”、“信息港”等电子商贸网络体系纷纷建立。 返回首页,电子商务对传统法律的挑战以及电子商务法产生的必然性,电子商务的迅猛发展使电子信息化逐步 成为商务交易 手 段 的主导 ，从而客观上要求 建立起 促进电子商务健康有序的民商事法律体系，以弥补现有民商事法律的缺失。其中电子商务法就成为这个法律体系所不可或缺的一个重要组成部分。 1、传统民商事法律
3、对电子商务的发展的障碍。从我国传统的民商事法律规范的发展现状来看，可以清楚的发现传统法律对电子商务的发展形成了一定的障碍，主要有三种情况： 法律规则的缺位;法律规则的模糊;法律规则不协调。 2、电子商务法产生的必然性。电子交易具有不同于传统交易的法律上的表象。为了保证其规范和有序进行，法律必须作出相应的调整，从而消除传统民商事法律对电子商务运作构成的障碍。但是，就电子商务交易形式法律制度而言，由于数据电文在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度：一是数据电文法律制度，二是电子签名的法律效力问题，
4、三是电子认证法律制度。 返回首页,我国电子商务的法律环境建立,要使我国电子商务快速稳健地发展，除了完备的技术支持和良好的经济环境外，与之相匹配的法律制度更是必不可少。电子商务法应将在保留和遵循商法基本原理的基础上,逐步扬弃规范传统商业活动的内容,增加和补充用以规范电子商务活动的内容。基于世界电子商务立法的经验教训和我国的具体国情，我觉得我国电子商务法律体系建设应从以下几个方面入手。 （一）我国电子商务法的立法原则 （二）我国电子商务法的发展 （三）我国电子商务法的立法模式构想 返回首页,（一）我国电子商务法的立法原则,1.安全性原则。电子商务法要把维护电子商务的安全放在重要位置。 2.兼容性原
5、则。电子商务的基础是因特网，因特网开放性的特点决定了电子商务本质上是全球性的商事活动，这也必然会导致法律的兼容性。 3.动态性原则。电子商务发展迅猛，且目前仍处在高速发展过程中，新的法律问题还将随着电子商务的发展不断出现，因而能就目前已成熟或已经成共识的法律问题制定相应的法规，并随着电子商务发展而不断修改和完善。 4.指导性原则。由于电子商务的主要活动是电子交易，而商业交易的主要特征是平等自愿，因此，电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位。 5.协调性原则。电子商务立法在解决问题的同时，还要注意与其他层面解决方案的协调，避免法出多门和因立法权与管理权冲突导致整个电子商
6、务法律环境的无序。 返回上一页,（二）我国电子商务法的发展,中华人民共和国合同法已于今年三月十五日由全国人大通过，并将在今年十月一日开始实施，它首次明确了电子合同的合法地位，为我国电子商务的发展奠定了法律基础，但电子合同毕竟不同于传统书面合同，而且在电子商务活动中与合同相关的记录、文件、单证、凭证等的电子化等实际操作问题，相关法律法规尚待同步，社会的认知程度也不同。再者，首都电子商城的商务活动将不会局限于首都电子商城内。所以，立法仍需改进。 随之，首都电子商城电子商务规则由首都电子商城起草并主持修订，经北京仲裁委员及相关法律界专家的多次研讨，不断修改完善，并在由全国人大法工委、国务院法制局、市
7、府法制办及法律、知识产权、金融等行业专家参加的多次研讨会上，得到专家们的进一步修改完善和肯定，认为本规则已具实用意义，可以试行，以积累经验。 电子签名法的出台是我国电子商务发展的里程碑，它的颁布和实施必将扫除电子签名在电子商务、电子政务和其他领域中应用的法律障碍，极大地改善我国电子签名应用的法制环境，从而大力推动我国信息化的发展。我国电子签名法的起草，经历了征求意见稿、草案和最终稿三个阶段。整个起草过程也是对电子签名这一新型核证技术的认识逐步深化的过程。 返回上一页,（三）我国电子商务法的立法模式构想,对于电子商务的立法模式，理论界有两种不同的观点：一是主张先就电子商务出现的具体法律问题，先行
8、制定单行规则或修订传统法律，形成统一思路后，再制定电子商务基本法;二是主张先制定电子商务基本法，然后以基本法为指导思想，就各个具体问题制定单行规则或修订传统法律。 以上两种立法模式各有利弊。第一，我国电子商务已经有过几年的发展历程，开始渗透传统领域，并出现了一些现实的法律问题，为电子商务立法提供了立法需求;第二，国际电子商务立法较为成熟，有可借鉴的经验;第三，我国近年来出台了一些规范信息市场、促进信息产业发展等方面的法规规范，为出台电子商务基本法奠定了立法基础。 总而言之，在电子商务这种新兴的贸易方式冲击传统商务活动的同时，电子商务的新法律制度框架必然会有一个与传统商法不断协调和融合的时期，但
9、这是必然也必经的阵痛。惟有如此，电子商务法律才能不断成熟和完善，从而电子商务才能得到健康持续地发展，成为扎实的国民经济增长点，为提升我国的综合实力服务。 返回上一页,二、电子商务的价值取向,长期以来，法律的公平、正义与效益、效率之间的关系，一直是一个困扰法律界的世界性难题。自古以来，法律是公正的代名词，但是，法律又是依存于经济基础的上层建筑，缺乏对法律这两层本质属性的理解，就无法界定法律的价值取向。不同国家在不同时期制定的法律，其价值取向客观上存在差异，在当代国际市场经济环境下，人们关注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”；一种是“全盘肯定
10、说”。前者把法律当作使社会达到正义和公平的唯一手段；后者将法律行为泛化为经济行为，明显带有功利主义色彩。公正与效益是一对矛盾统一体，肯定一个而否定另一个，都是对法律价值的扭曲。全面理解当代国际市场经济环境下法律的价值，应是一种内含公正的法律效益。此处所称的法律效益，包括法律本身具备的公平正义的社会效益与法律内在的经济效益和在调整社会经济关系中所产生的效率两层含义。在电子商务的立法进程中，这一点体现得更为明显。 经济全球化是经济增长要素在市场规律的支持下日益突破国界的过程，是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。法律全球
11、化目前尚无统定义。它可以指法律在全世界范围内的统一化，各国法律的逐步趋同化,或各国法律之间不断加强的深度协调化等各种涵义，也可以是指这几者的多元综合。这一概念韵提出，主要是对经济全球化的反映和适用，同时也是法律发展的一个特征。例如；20世纪90年代以来各国的电信立法实践表明，各国一致实行的电信自由化政策(对内破除垄断、鼓励竞争，对外实行有条件的外资准入)，就是以法律形式确定下来、各国电信立法趋同化的体现，其结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体(市场份额低的商家及广大消费者)也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市
12、场中所无法得到的公平和正义，从而使法律在产生其经济效益和效率的同时，也体现了公平正义的社会效益。这种内含的法律效益正是经济全球化所带来的法律全球化的直接结果。 下一页,从另一角度看，在全球化进程中，趋向同一性与日益多样性将长期并存。这种同一性既表现为不同的社会组织模式、法律与社会制度以及机构的设置及其动作等，将日益以是否符合世界市场经济的要求和国际规则为难；也表现为最有竞争力的某些强国的垄断性，其力图将某一国内法模式逐渐扩展到所有国家，既体现了其世界主义思想，又暴露了其沙文主义面目。然而，日益加剧的竞争必然促使各国寻找多种多样的办法以适应和解决世界市场上出现的新问题，产生更加丰富多彩的经济、政
13、治和社会创新，形成各不相同的经济、社会与法律形态，所有这些受历史影响铸成的各色各样的体制结构、模式和法律文化特点，都将继续突破全球化的“定则”。例如，在网络隐私权保护方面，注重法律规范的欧盟与强调行业自律的美国就曾发生过争吵，美国的意图是“增进欧盟对美国的保秘密的保秘密方法的理解，保证欧盟用来评价的标准能充分灵活地适应美国的方法。”e最终，欧盟接受了美国公司的自我调整，条件是美国联邦贸易委员会(盯c)会惩罚不守保护信息诺言的行为。随着世界经济交往的增多和各国国民经济之间依存度的提高，一国法律的调控能力会相应下降，经济的全球化使各国陷入了(丧失)民族性的陷阱(Nahonduaelaetenfal
14、le)，并迫使各国采取跨越国界的行动，但国家主权的核心部分并未受到严重侵蚀。国家电子商务法的任务主要就是解决电子商务中全球化与民族化、公正与效益的矛盾。全球化与民族化以及由此衍生出来的效益与公正两组动力之间的紧张关系(从征税和知识产权规则到隐私、关税、电信服务规则，甚至域名的所有权都存在着冲突)构成了当今各国电子商务法的核心。 另一方面，法律效益是电子商务发展的内在要求。互联网是一个全球化的传播媒体，也是一个全球化的市场，其特点是迅捷与廉价。例如，国外立法对电子格式合同，如拆封合同(5hrinkwrapContract)和按键合同(ClickwrapContract)的原则性认可的合理性在于交
15、易的频繁发生，从而使得电子格式合同可以节省大量的蹉商成本。从目前全球关于格式合同的立法和执法状况看，相关法律是法律效益为其价值取向的，其主要原因是电子格式合同具有交易上的经济性及对法律的补缺作用，也是切合电子商务即时、迅捷的要求的。同时，电子格式合同是否有效，还要看其是否于社会有益，在效益中是否体现了公平原则(如是否给消费者提供了充分知悉权、一定期限内的悔约权等)。又如，在网络支付中，国际上普遍规定银行的损失赔偿责任仅限于承担直接损失(如国际贷记划拔示范法第17条、美国统一商法典第4A305条及英国银行业惯例守则等)。其立法理由是，电子资金划拔(EFr)的优越性在于其高速与低价，如果要求银行为
16、几美元的划拔承担几百万美元的间接损失的责任，显然是不公平的。再如，在ISP(网络服务提供商)对利用其服务器(Servlsrs)所发布的一切信息的管理责任上，我国现有的广告法第27条赋予广告经营者和发布者以审查广告内容真实性责任，加予其“把关者”(Catekeeper)的角色，这是ISP所难以承受的，即使满足了法律、行政法规定的此项要求，但其所需成本将使ISP不胜负荷，客观上会妨碍ISP的发展。因此，电子商务立法中的公正实质上都内化在效益之中，提升电子商务法的公正的过程实际上同时也在提高电子商务法的效益，同理，强化电子商务法的效益性也同样在深化其公正性。总之，如何体现这种内含公正的法律效益是当前我国电子商务立法所面临的一个迫切需要解决的重大课题。 返回首页,三、国际电子商务立法状况,从发达国家的动向来看，他们基本上是从一个战略发展的角度来规范和建立电子商务立法规则的，纷纷出台推动本国电子商务发展的政策和行动纲要，旨在抓住信息技术
