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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持刑事诉讼中的图像电子证据初论上刘广三 李文伟【摘要】在日常生活和刑事诉讼过程中，电子形式的图像证据已经较为常见。对这种与传统的图像证据截然不同的新型证据形态，需要从证据规则、证明过程等角度进行新的探索。图像电子证据的证明能力和证明力的认定，具有鲜明的技术特征，离不开刑事鉴定和法庭科学的支持。更重要的是，它为传统的证据规则和刑事证明理论提供了新鲜而又充满挑战的内容。随着电子成像设备的广泛应用，在刑事诉讼中，电子形式的图像证据越来越广泛的代替传统的图像证据;在众多领域内电子设备的使用，也使得很多其他的证据类型向图像电子证据转化。图像电子证据与传统图像证据在证据的
2、认定与证明上有着诸多的新鲜特征，传统的证据规则如何与之协调面临新的挑战。一、图像电子证据概述图像电子证据是指以信息系统中的数据形式存储的能以图像形式表现内容的证据材料。其存储媒介并非传统的光学胶卷与相纸或印刷出版物，读取需要通过相应的信息系统和读取设备，自身也包含着与所在的信息系统的数据联系。图像电子证据是一类重要的电子证据。根据图像内容的来源，可以将图像电子证据分为原生型图像电子证据和保存型图像电子证据。二者主要以两个条件区分：第一，对另外一幅图像的拍照而产生的图像电子证据，称为保存型图像电子证据。这里的“图像”是指已经生成的图像，在信息系统中表现为已经存在的图像文件。如给一幅油画拍摄数码照
3、片，或者对一张打开了的数码照片用屏幕快照软件拍摄照片。第二，原生型图像电子证据包含着符合图像生成目的的，拍摄对象的图像细节，比如图像的分辨率、可放大倍数等。保存型图像电子证据只包含符合图像生成目的的内容，而丢失了部分符合原图像生成目的的图像细节。比如对电子显微镜中的显示图像利用显微镜自身的拍摄装置拍摄所获的图像，属于原生型图像电子证据，这种拍摄符合电子显微镜所显示图像的生成目的显示一个细胞核，并能够根据显微镜的显示能力，将这幅显示细胞核的照片放大到能够放大的倍数，以显示更多的细节。而如果从目视镜入口用普通数码照相设备拍照所获的图像，则属保存型图像电子证据。这种拍摄只能够显示电子显微镜所显示的内
4、容是一个细胞核，而不能显示更多的细节。根据在刑事诉讼过程中，图像电子证据的生成来源，可以分为可控来源的图像电子证据和不可控来源的图像电子证据。可控来源的图像电子证据是在刑事侦查过程中，作为侦查手段用于保存现场情况和必要证据而进行的刑事侦查照相、对信息系统中的环境情况采取屏幕快照等产生的电子图像数据。这种图像电子证据生成于刑事诉讼过程中，其生成方式、程序、保存方法，能为刑事诉讼的主体主要是侦查人员和检方所控制，因此可以称为可控来源的图像电子证据。另一种是在刑事侦查过程中由侦查人员和控方收集到的已经生成的图像电子证据，或者在审前准备过程中由辩方提供的图像电子证据。这种图像电子证据的生成不在刑事诉讼
5、过程中，或者其生成不为侦查人员和检方所控制，可称为不可控来源的图像电子证据。根据生成设备的不同，图像电子证据可以分为数码相片，信息系统屏幕快照，软件合成图像等。根据图像电子证据在信息系统中的数据组织类型和实现原理，又可以有多种不同的分类。如矢量图像、向量图像，各种压缩格式的图像等等。出于论述的需要，笔者将图像电子证据的内容分为图像电子证据的数据内容和表达内容两种。这种分类并非是集合性的种属分类，而是指从不同角度对图像电子证据的内容所作的逻辑分类和不同指称。图像电子证据的数据内容是指在信息系统中实现做为图像基本要素的形状、灰度分布、色彩、布局搭配的数据和数据参数。图像电子证据的表达内容是指以图像
6、形式表示的，能为人的肉眼所识别的，并按照正常的注意力标准和理解能力所能够理解的图像含义。其中，“能为人的肉眼所识别”包含了技术的辅助因素，比如，图像放大。图像电子证据的数据内容是以信息系统和数学模型，以及量化运算为对象而指称的。图像电子证据的表达内容是以人的识别能力、理解能力及人的主观思维为对象而指称的。图像电子证据的数据内容和表达内容是同一问题的两个侧面，之间没有任何关系。也就是说，图像电子证据的数据内容的改变与表达内容的改变之间并不是、也不可能存在因果关系，而是同一个事实针对两种不同对象的指称而已。图像电子证据的数据是指图像电子证据在信息系统中做为档案存储的内容，在现代的信息系统中，多以文
7、件的形式表示。图像电子证据的数据不仅仅包含着图像电子证据的数据内容，还包含着与图像的基本要素无关的数据和数据参数，还存有一些冗余数据，如体现文件与信息系统数据联系的环境数据、日志数据等。图像电子证据在刑事诉讼中涉及的问题很多，本文主要从图像电子证据的证明能力审查和证明力判断及对其进行的刑事鉴定1展开论述。二、图像电子证据证明能力的认定(一)图像电子证据的合法性审查刑事诉讼程序及证据规则对刑事证据的收集、保存、处理有着严格的规定和步骤。做为一种刑事证据，同样要求按照刑事程序和证据规则对图像电子证据进行审查。与传统的证据材料不同的是，“电子证据”做为图像电子证据与电子证据材料的属性交集，在对证据的
8、程序性审查方面，突出的表现出对其“电子”属性的依赖。若非如此，便不能准确的反映电子证据的存在状态和证据品格。其主要表现在两个方面：1.图像电子证据的数据本身是对证据材料进行程序性审查的对象。对其数据本身进行程序性审查要求通过判断证据材料的来源、收集方式、保存方式等方面来认定是否合乎诉讼程序和证据规则，与传统证据材料的区别在于，图像电子证据的数据本身比对证据材料的来源、收集方式、保存方式进行纯粹程序性的审查更能够反映证据材料的存在状态和证据品格。在技术可能的情况下，证据材料的来源、收集方式、保存方式等审查客体直接就是电子证据本身的数据属性。比如，证据在信息系统中存储所使用的数据格式;特定信息系统
9、在证据材料中的日志信息，特定信息系统对其中产生的数据的可分析特征等等。因此当对证据材料的证明能力产生争议的时候，包括对电子证据进行的正常程序性审查，必须要借助对证据材料的数据分析。这种数据分析，是对电子证据进行鉴定的任务之一。2.图像电子证据的数据可以为刑事诉讼程序的进行提供证明载体，即为程序性审查提供数据证明。传统的证据材料除了对本身进行物理处理以证明程序进行之外，更多的是借助文书和档案来证明程序的进行状态。比如在书证上加盖印章，证明证据材料处理状态和真实性;对证据材料进行封装保存，编号，存档;填写侦查文书，证明程序需要的多人在场等等。有些证据材料，由于本身物理属性的限制和保存证据的需要，只
10、能通过文书和档案来证明程序进行。电子证据所采用的的数据格式具有自身独特的技术特征，可以利用数据这些特征在不破坏证据可靠性的前提下，对其进行处理，进行必需的加密、存档。同时，针对电子证据容易被恶意篡改的缺点，也必须要求对其进行电子手段的数据保护。这不仅仅是出于安全性考虑，在有严格的SOP程序(Standard Operating Procedure标准操作流程)2的情况下，电子证据在诉讼进行中的每一个阶段，都可以以数据添加的形式在电子证据中有所表现。例如，对进入到诉讼程序中的图像电子证据，可以利用图像数据格式的数据特征，在其中嵌入来源信息、加密校验数据、数字签证、电子水印等。这些电子手段的数据保
11、护，与对传统物证的密封保存，在刑事诉讼程序中的意义是一致的，只不过技术实现不同而已。这些后来嵌入到图像电子证据中的数据，出于安全性考虑，多与原有的电子证据融为一体，需要进行技术手段的还原与分析，才能够为诉讼进行的程序性审查提供数据证明。这种数据分析，也是对电子证据进行鉴定的任务。(二)图像电子证据的真实性考察与对其他证据的鉴定一样，对图像电子证据的真实性考察也是运用技术手段，对图像电子证据的真伪进行鉴别。主要有两种基本的方式：一是间接鉴别。通过鉴定电子证据的安全性以推定电子证据的真实性。一种方法是鉴别产生电子证据的信息系统和操作规程是否安全和运作正常，以产生电子证据的信息系统的安全和正常运作推
12、定所产生的电子证据的真实性。这种方法主要是针对数量大、使用频率高的证据而言，尤其是对于在刑事诉讼中大量存在的可控来源的图像电子证据，由于数量很大，而且其生成可以为侦查程序所控制，所以他们的真实性审查多采取这种推定的方法。有的国家的证据法允许通过具结(Affidavit)的方式推定电子证据的真实性3，对这种具结方式的审查，比如对操作人的交叉询问，需要法庭科学的支持。另一种方法是通过鉴定电子证据的安全性措施的有效性来推定其真实性。通过信息系统中的电子签名、加密算法、口令等安全措施的有效性来推定电子证据的真实性。这两种方法经常结合运用。二是直接鉴别。如果间接鉴别仍有存疑，可以直接对电子证据的数据内容
13、和表现内容进行鉴定。与间接鉴别的推定方法相比，直接鉴别需要更加专业的知识和严格的标准。间接鉴别在对证据的真实性没有争议之时，是最广泛采用的证据真实性考察方法。出于司法资源和诉讼经济的考虑，有的国家的电子证据法规定，只要诉讼双方均认可的电子证据，则可推定有真实性。而直接鉴别则需要有鉴定专家和法庭科学的支持，不能采用推定的方法。由于图像电子证据的易复制性，对其进行真实性考察的一个重要手段是参照原本，即将待鉴定的图像电子证据样本与其原本进行比对。首先要做到确定原本，这包含搜寻原本的查找工作;查找过程中的鉴别工作，即判断所查找到的数据是否确为原本。对所查找到的材料进行确定是否为原本的鉴别，不能依赖图像
14、电子证据的数据内容或者表现内容，但可以参考其中的环境数据、日志数据等与数据内容、表现内容无关的数据;或者使用其他的调查方法。因为找寻原本的目的，是将其数据内容和表现内容与待鉴定的样本进行比对，以确定待鉴定样本的真实性。如果在此之前，既以样本来确定原本的真实性，显然在逻辑上是错误的。电子证据典型的特征之一就是可以做到复制数据与原数据完全相同。图像电子证据也是如此，因此，图像电子证据的原本与非原本之间的区分并不表现在信息系统中的文件上，而是表现在两者的数据内容和表现内容上。即一个文件是对原图像数据文件的完全复制，则两者均可视为原本，这里的“完全复制”可以通过特定算法认定。这对于侦查和鉴定过程中对电
15、子证据的数据提取和处理有着重要意义。并非所有待鉴定的图像电子证据都存有原本，因为并非所有待鉴定的图像电子证据都被复制并修改过。在不存有原本或者没有找到原本的情况下，对其鉴定要根据图像电子证据的自身特征。主要有比对法、像素分析法、条件分析法、数据分析法等技术手段，限于篇幅，不在此展开。三、图像电子证据的证明力判断图像电子证据证明力判断主要体现在对其进行的可靠性判断、关联性考察。现代刑事诉讼中对证据证明力的认定已经淘汰了法定证据制度，而多由证明力认定主体的自由心证决定，即使在没有自由心证制度的国家，证据的证明力也没有法定的效力阶梯。因此，对图像电子证据证明力判断提供的技术支持，并不是直接对图像电子
16、证据的证明力进行鉴定，也并非对其证明力大小提出基于技术的建议;而只是应证明力认定主体的要求或程序进行的需要确定证据的存在状态，属于一种事实的表达。(一)图像电子证据的完整性、可靠性考察完整性是考察电子证据证明力的一项重要指标，有的学者认为，他是考察传统证据材料所不具有的特殊指标1。从共同点上看，完整性与可靠性，都是电子证据的证明力考察的主要指标。二者均不是证据材料的固有属性，而是在刑事诉讼过程中，出于特定的诉讼价值论对其进行的主观评价。这种评价有区别于其他诉讼(如民事诉讼、行政诉讼)的特殊性(往往表现为更高的的要求和更加严格的标准)，也有别于在刑事诉讼过程中对证据材料进行程序性评价的形式性，他们是对证据材料在诉讼中所体现的能够影响诉讼结论的实质涵义的价值判断。例如，一幅图像究竟表示了何种实质涵义、这幅图像所表示的实质涵义与刑事诉讼中的待证
