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1、施工行业不平等合同条款篇一：建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制张瑾 迪尔集团摘要当前，在建设工程施工行业中，由于当事人合同地位的不平等、格式条款的限制，以及签订合同时外部环境的影响等因素的制约，承包方往往在显失公平的合同条款上承受不合理的损失。如何建立一个针对建设工程施工合同中显失公平条款的有效应对机制，成为了施工单位维护自身合法权益所应思考的重要问题。本文旨在从显失公平的内涵出发，从合同签订的事前、事中、事后三个方面探讨建工企业如何有效应对显失公平的合同条款。关键词：建设工程施工合同显失公平制约机制1. 何为显失公平的合同 显失公平合同的涵义及法
2、律特征显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。法律规定显失公平的合同可以予以撤销，这是合同公平原则的具体体现和有效落实。显失公平合同的法律特征主要包括以下几点：合同内容对双方当事人明显不公平。合同一方获得的利益超出法律所允许的限度。利益受损方是在缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。建设工程施工合同为双务有偿合同，理应体现平等、等价和公平等合同法基本原则，以实现合同正义。然而显失公平的合同使得一方当事人承担了更多的义务、享受更少的权利，或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则恰恰相反，他们获得了当前经济条件下明显高于
3、正常水平的超额利益，严重干扰了建工市场的秩序，让合同公平原则成为一纸空谈。 显失公平条款的认定民通意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本条款指明了显失公平条款的认定须综合考虑以下因素：一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等综合衡量；考察合同订立时，一方是否利用其优势或者对方轻率、没有经验，具体看利益受损一方是否无经验，或对合同的相关内容缺乏认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出自真正的自愿而接受了对方提出的合同条件，如合同中设定了某些明显对一方不利的条款。2. 显失公平条款签订的事前
4、规制措施 切实提高企业实力、增强市场竞争力在市场经济条件下，企业的实力和市场竞争力是企业生存与发展的根本保障。实力强大的企业往往能够掌握更多的谈判筹码，利用市场竞争优势为项目争取最大利益。协议书签订之前，实力强盛的一方当事人在一定程度上掌握着“我方市场”的话语霸权，承包方如果拥 显失公平合同条款认定要件 田勇 长沙律师 20XX-5-13.有突出的市场竞争力，则会相应地改变其合同签订中的弱势地位，从而针对不公平条款进行有效的磋商。 谨慎对待合同中的格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款在拟定的过程中只有一方当事人参与在建设工程施工合同中由
5、发包方拟定不存在协商的余地的，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位，而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位，这在一定程度上纵容了不公平条款的产生，因此承包方需要对格式条款的内容做详细了解，谨慎分析该条款对我方可能造成的损失，继而决定是否接受该合同或签订补充协议，避免合同生效之后受制于人，丧失诉讼中的主动权。合同法从维护公平、保护弱者的角度出发，对格式条款从三个方面做出了限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款
6、无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 加强项目成本预算控制项目成本预算是承包方签订合同时的重要依据，它直接决定了我方能否预期该项目的获益。如果某个条款的公平性无法得到保证，在磋商不能的情况下，我方需要详细核算该条款可能带来的经济损失，并根据其对合同整体利益的影响程度来决定是否接受该条款。一旦项目成本预算工作不到位，则合同签订时我方很可能会由于对条款影响程度的误判而接受了严重不公平的条款。上述三点事前应对措施当中，项目成本预算是重中之重。可以说，系统、
7、详尽、完备的项目成本预算在合同运行乃至整个项目运作过程中的作用都是无可替代的。3. 显失公平条款签订的事中规制措施 积极的协商谈判有些合同条款并不存在明显的违法或法律意义上的“显失公平”，而我方若接受该条款又会带来一定的损失。这种情况司法和行政手段很难介入，只能依靠我方以积极的态度同对方协商谈判，以争取更大的利益。建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，保护我方合法权益，在签订建设工程施工合同的过程中应特别注意以下要点：详细了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及履约能力（即施工所需资金是否已经落实或可能落实）；合同
8、价款要有明确的协议，结算时应以实际完工的部分计算价款；补充条款是承包方体现自身利益的良好平台，需要尽量细化和完善。积极有效的磋商对于不公平条款的规制具有十分重要的作用。 尽量避免不合理“黑合同”“黑白合同”，又称阴阳合同。“白合同”是指承发人在中标之后。发承包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由发承包双方另行签订的补充合同。“黑合同”的产生有时是由于发包人的绝对优势地位决定的，其约定的计价、结算、付款方式等内容会与“白合同”相去甚远，明显不利于承包方。此种情况在诉讼中，承包人往往难以举证“黑合同”是在违背自己的真实意思表
9、示的情况下签订的，因此其合法权益无法得到有效的保护。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在合同签订过程中尽量避免不合理“黑合同”的出现，能够保护我方自由意志，维护正常的市场秩序，规避相关诉讼成本的产生。4. 显失公平条款签订的事后规制措施 灵活运用法律维权企业在特定情况下不得不接受某些显失公平的条款，合同签订后，若其合法利益受到损害，就需要灵活运用法律条款来维护自身的权益。对显失公平条款进行规制的法条主要体现在合同法
10、基本原则部分的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，与第五十四条：在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，我方完全可以在事后通过诉讼途径请求司法机关变更或撤销显失公平的条款，而无需承担该条款篇二：施工企业合同管理中普遍存在的问题施工企业合同管理中普遍存在的问题工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,使得建设施工合同管理中存在诸多问题,主要表现为:1.对施工合同的重要性认识不够,法律意识淡薄当今的建筑施工企业,特别是老的国有企业,大多数人是从计划经济时期走过来的,不少企业领导和管理人员的
11、思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。随着计划经济逐步转向市场经济,出现了市场竞争,通过招标投标,中标的施工单位与发包单位签订施工合同。合同管理在当初的起步阶段是很不规范的,也没有什么示范文本,合同的内容过于简单和粗糙,甚至有漏洞。少数合同有失公正,合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象;有的还签定了阴阳合同,严重扰乱了建筑市场秩序。从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,也给索赔工作造成
12、了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商.。违法承包人利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的,非法借用他人资质参加工程投标.并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。还有违法签订转包、分包合同情况,一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段, 进而对工程进度、质量造成严重影响。2.合同文本存在众多缺陷从
13、目前实施的建设工程施工合同文本来看,中小型建筑企业签署的合同文本,大多合同责任划分不清,缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约的具体后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的描述。部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平,如过多地强调了承包方的权利义务,对业主的制约条款相对较少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确,也缺少行之有效的处罚办法。凡此种种,施工合同的有失公平和公正,履约双方的责权严重不对称,是当前工程款屡屡拖欠的主要原因。另外大多施工合同文本中,缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。工程担保和保险制度是保证施工合同履行的有力手段,施工企业对这一点却往往认识不
14、足。在竞争激烈的建筑市场上,工程的发包和承包是一项充满风险的事业,建筑施工企业应如何有效的控制与规避风险,这是企业必须面对的首要问题,首先要签订完善的施工合同,在合同中引入工程担保和保险制度,尽量使风险发生的概率和损失降到最低程度。由于我国长期受计划经济的影响,索赔工作没有得到应有的重视,不会索赔,不敢索赔是中小型施工企业的通病,企业应提高索赔意识,在签订合同时要增加索赔条款的内容,详细具体地约定索赔的计算原则,为后续的索赔管理提供有力的依据。3.缺乏健全的合同管理机构一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全,谁都可以签合同,合同管理程序不明确,或有制度
15、不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。政府有关部门要对建设工程施工合同实施监督、检查等管理。施工单位、建设单位更要对施工合同进行管理。有些地方的合同管理机构不健全,对合同的审查、监督和检查不得力。建设单位没有建设工程施工合同管理的力量,遇有建设工程,便委托给监理公司,而目前监理公司的机构设置不规范,合同管理力量薄弱,往往很难胜任建设单位的委托;施工单位,特别是中、小型施工单位,重视公关和预算管理,轻视施工合同管理,甚至没有专门机构从事施工合同管理工作。4.合同管理人员的整体综合素质偏低建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。目前建筑企业从事建设工程项目合同管理的人员,大多数是非专业出身,人员的思想素质,业务能力参差不齐。有的虽具备一定的专业知识,但缺少经济管理和法律方面的知识和经验。有的具备经济管理和法律方面的知识,却又不懂工程技术。更有甚者,既没有专业知识,又没有工程实践经验,更谈不上具备经济管理和法律方面的知识了。有些施工企业虽然设立了合同管理人员,但对合同管理人员缺少培训,只是将合同管理简单地视为一种事务性工作。合同管理是一项专业性强、知识面宽、法律法规意识要求高、需要丰富实践经验的管理工作,合同管理人员必须具备多方面的知识和能力。：招标师在线（QQ
