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1、政府采购合同的性质篇一：政府采购合同性质辨析政府采购合同性质辨析摘要:政府采购合同在性质上是行政合同还是民事合同，学界一直存在争议。通过分析行政合同与民事合同的特征，明确政府采购合同为民事合同。但是，政府采购合同与一般的民事合同有所区别，其具有行政特殊性。关键字：政府采购合同 行政合同 民事合同自政府采购法颁布以来，学界一直对存在一些争议。政府采购法第43条规定：“政府采购合同适用合同法”。这已在立法层面将政府采购合同定性为民事合同。然而，也有学者认为政府采购合同应属行政合同。遂厘清成为完善政府采购法律制度的第一步。一、行政合同与民事合同关于行政合同，在我国法律体系中并未给予相关界定和规范。有
2、学者认为，我国行政合同产生于十一届三中全会之后，最初代表者为土地承包合同。但是，我国主流观点认为，我国没有完整并有效的行政合同规定。借鉴他国经验与我国学者的观点，可以作如下定义：行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务与他方订立的合同。并且，行政合同必须符合以下几个特征：首先，合同双方至少有一方为行政主体。其次，行政合同在契约自由原则的基础上，带有公权力成分。最后，行政合同受行政法调整，相关纠纷通过行政法的救济途径予以解决。关于民事合同，其定义可见合同法第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议”。根据合同法的规定，民事合同以合同
3、自由原则、诚实信用原则、公平原则为指导，当事人订立合同采用书面形式、口头形式或其他形式。民事合同有以下几个特点：首先，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。其次，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。最后，当事人意思表示一致。 根据上述分析，笔者认为，政府采购合同在本质上应属于民事合同范畴。政府采购活动本身是一种商品交易行为，但因购买方主体为政府而具有行政性。所以，政府采购合同应属于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。 二、政府采购合同，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工
4、程和服务所订立的合同。（一）政府采购合同为民事合同而非行政合同1.采购主体方面。从行政合同的成立条件来看，采购方必须为行政主体。而我国政府采购法规定，政府采购主体不仅包括各级国家机关。还包括事业单位和团体组织。其中，事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。另有学者认为，合同一方为行政主体即为行政合同。虽然在政府采购合同中，行政主体为其主要（或唯一）的采购方，但是政府部门参与到合同中来不一定具有行政主体身份，因主体身份之确立只限制在具体法律关系当中。所以，政府采购合同中的行政主体论较为片面，进而政府采购合同的采购主体构成不完全符合行政合同的要求。2.适用原则方面。我国民法通则第3
5、条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”民事合同建立在意见表示一致的基础上，即自由合意与地位平等。政府采购合同适用平等原则和契约自由原则，并不建立在领导与被领导的基础上，遂满足民事合同的构成要件。另外，一些行政合同论者认为，由于政府采购多以招标和竞争性谈判形式进行，其缔约自由受到限制；并且合同双方的权利义务不对等使得双方地位不平等。笔者认为，上述论者将政府采购合同的平等原则和契约自由原则片面化，模糊了政府采购合同之民事合同性质。首先，选择缔约方的限制条件实则为保证采购质量之标准。在民事招标活动中，资质标准为采购方保证其采购质量的限制条件，也可视为挑选供应商的价值取向，并非限制缔约自由。同时，政
6、府招标采购活动中存在双向选择过程，并非强制或限制选择自由。其次，在政府采购活动中的确存在因采购方为行政机关的特殊地位而产生的地位不平等现象，从政府采购行为的性质来看，其属于行政行为。因而，此不平等是由采购行为所致，并非采购合同中的地位不平等。所以，应将政府采购行为和政府采购合同区分开来。3.追求目标方面。民事合同是以追求双方效益最大化而缔结形成的。政府采购合同的追求目标也是效益，但此时的效益并不局限于经济利益，而是公共利益的延伸。政府采购合同同时具有商业性目的和公益性目的。首先，政府采购合同中采购一方力图降低采购成本，使资金使用效益最大化，而供应商一方的目的则为单纯地获得经济收益，实现企业的价
7、值增值。所以，政府采购合同双方均以实现经济效益为目的。其次，采购资金的合理运用是为了实现公共利益的最大增值，是采购目的公益性的突出表现。无论商业性目的还是公益性目的，均为追求效益的直接体现，政府采购合同追求目标之效益倾向是判断其为民事合同的重要支撑。4.合同订立机制方面。政府采购合同建立在社会市场竞争机制之上，以等价有偿和平等互利原则展开交易活动。民事合同的制定和实行都必须遵从社会市场经济规律，反而行政合同在一定程度上会出现违反经济规律的现象。由于行政合同中行政主体享有“特权”，常使其不能充分发挥市场竞争机制的指导作用。政府采购合同在订立机制上满足民事合同的条件，存在区别于行政合同的特性。（二
8、）政府采购合同具有不同于民事合同的行政特殊性政府采购合同虽然在本质上属于民事合同，但却不同于传统意义上的民事合同，其具有特殊性，而这种特殊性以行政性为表现形式。政府采购合同的行政特殊性表现为以下几点：首先，政府采购合同具有公益性目的。政府采购行为是政府调控宏观经济的手段，政府采购的品种、数量和频率，直接反映出特定时期的财政政策。增加政府采购规模可以促进居民消费、增加就业机会、调整经济和产业结构，为产业转型提供导向，从而促进经济发展。政府采购行为还可以增加市场活力，刺激特定行业更好地发展。对宏观经济的影响是政府采购合同公益性表现之一。另外，政府采购行为可以提高公共设施水平，为人民提供更好的生活保
9、障，是提高民生建设的重要途径。同时，政府采购可以提高政府资金使用率，从而抑制腐败滋生，进而提高政府工作效率，保障政府的高效性。公益性目的之价值取向与追求效益最大化的目标是一个统一整体，是政府采购合同行政特殊性的主要体现。其次，采购资金的具有特殊性。政府采购资金均由财政拨款，即国库支出。政府采购一方为公共服务部门，是非盈利组织，所有运行资金均于财政支出。一些行政论者认为，政府采购资金的公共性是其为行政合同的重要依据。然而事实并非如此，政府采购资金的特殊性是由采购主体的特殊性延续而来，若把资金为公共资金的组织均归为行政合同的构成条件，难免有以偏概全之嫌。因为，除政府机关资金为公共资金外，一些公立非
10、盈利组织的资金也为公共资金，但这些组织并不能构成行政合同之主体要件。所以，资金特殊性是政府采购合同作为民事合同的行政特殊性表现之一，与行政合同无关。篇二：浅析浅析摘要 政府采购制度在我国近几年经济和公共建设中发挥了重要的作用。我国已经先后制定了中华人民共和国招标法、政府采购法等法律法规来规范政府采购行为。然而我国政府采购制度起步比较晚，政府采购理论和实践还不成熟，承担着政府采购核心的采购合同性质备受争议。本文尝试对政府采购合同的应有定位进行分析，从而认为政府采购是带有很强的行政性，政府采购合同是内含民事性质的行政合同。关键词 采购合同 政府采购一、政府采购合同的概述政府采购是公共资金支配者为了
11、公共利益的需要，使用公共资金购买货物、服务或工程的行为。我国已经先后制定了中华人民共和国招标法、中华人民共和国政府采购法等法律法规来规范政府采购，由于我国政府采购制度比较晚，采购理论和采购实践还不足，就连承担采购核心的采购合同 性质备受争议。政府采购合同作为政府采购法的核心，不仅直接关系着政府采购合同的订立和履行，还影响着政府采购合同的法律适用和政府采购过程中合同纠纷的争议解决机制。经济全球背景下的政府采购行为已越来越国际化，政府采购行为中担任核心地位的政府采购合同其性质受到重视。我国政府采购法第2条第4款规定，本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委篇三
12、：试论试论吴迅：法制博览20XX年第05期【摘要】政府采购合同是政府采购方与供应商在平等、自愿地协商一致的基础上订立的真正的合意契约。从当事人的法律地位、权利义务内容等各方面特征看，政府采购合同既具有民事合同的性质，又兼有行政合同的特点。同时，还有人在经济法领域对政府采购合同做出了定性。对政府采购合同做出正确的定性，对于进一步的法学研究有重要的意义。【关键词】政府采购；政府采购合同；民事合同；行政合同一、政府采购合同性质概述（一）政府采购合同的定义政府采购行为是国家机关和企业、事业单位为了履行其正常的公职同时替社会公众提供服务，利用招标投标等手段公开利用国有资产购买商品、服务、公共建设等活动，
13、并采用公开竞争的方法。由于采用协商一致的方式，政府采购活动包括采购合同的合意、生效过程，国家对政府采购合同的立法也以合同法为蓝本。政府采购法是调整政府采购法律关系，规范政府采购行为的法律制度。政府采购法应是政府作为私权主体参与社会经济的法律规范，其价值取向既不偏向作为采购人的政府一方，也不偏向作为供应商的个体一方，而是对二者兼顾的。中华人民共和国政府采购法（简称政府采购法）自20XX年1月1日开始施行，在对该法的审议过程中，对政府采购合同的法律性质问题引起了众多争议。（二）政府采购合同的定性：民事合同说与行政合同说现今对于，政府采购合同的界定主要是两种意见，一种认为政府采购合同是民事合同，另一
14、种认为政府采购合同是行政法律合同。那些认为政府采购合同是民事法律合同范畴之内的意见是将政府采购合同和政府采购行为区别对待的。此种观念认定政府采购每个环节都具有政府合同的性质，并非普通的民师法律行为，而是属于行政行为。然而政府采购合同是供求双方在公平、平等自由的基础上签订的协议，应按合同法之规定确立权利义务关系，因此政府采购合同属于民事合同。另一种观点认为政府采购合同是行政合同是由于政府采购的资金是纳税人，采购目的是向社会成员提供商品和服务，就是说政府采购合同的落脚点是社会公益。1而政府采购合同的主体有较多的享有功法赋予的权利，所以政府采购合同应属于行政合同的范畴。2（三）行政合同与民事合同的区
15、别行政、民事合同的意义存在很大不同：行政合同订立的目的在于进行行政管理，伴随着一系列法律内容的确立及变更。进行有效的行政管理要求行政机关直接按照合同法律规范实施相关措施。另外，行政与民事合同的订立双方地位不是一致的：民事法律合同双方平等，但是行政合同双方地位实质上是不一致的，行政合同双方的不平等表现在行政主体订立的行政合同在某种程度上拥有强行性，行政主体有时有权直接解除合同；但是对方必须按照合同约定履行义务，行政主体有权规制对方的行为；行政主体自己就可以拥有行政处罚的权利，当合同另一方未尽到合同规定的义务时，行政权机关可以依法采取强制措施。同时，由于行政合同的涉及到行政法律关系。换句话说，行政主体是基于社会公权力在履行合同的。对于另一方主体来说，履行合同是应尽的法律责任和义务。判断合同的性质要看该合同在形成、变更和消灭中的法律关系。签订合同的主体是不是行政主体不能区分行政合同和民事合同，因为行政主体也可以签订民事合同，关键是看它涉及的是什么法律关系。二、政府采购合同的民事合同性（一）府采购合同的违约责任和救济方式都带有民事合同救济的性质违反政府采购合同的规定，民事合同法上规定了具体的争议解决办法。社会服务公益既是政府采购的目的，又是正当的政府行使其权利的职能和根本落脚点。3在合同履行将损害社会公共利益的时候，这不但是对社会整体的侵
