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1、合同法第49篇一：浅析合同法第49条浅析合同法第四十九条摘要：因合同法关于表见代理制度的规定过于原则，实际操作很难把握，为此本文从两个方面分析我国现行表见代理制度的不足，并提出相应的修改意见。关键词：表见代理 善意无过失 相对人 过错我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。依据该条规定，有两个方面的问题需要我们明确：1、如何理解“相对人有理由相信行为人有代理权”这一构成要件；2、本人过错是否应为表见代理的构成要件。首先，我们来理解一下“有理由”这个概念。“有
2、理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅民法理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为的相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为；如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”,而以相对人“有理由”相信行为人有代理权代之。“有理由”
3、的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为相对人主观上的“善意”,也可被理解为仅指相对人所处的某种客观情势,这样就给解释带来混乱，又使相对人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。不利于协调被代理人和相对人的利益平衡。其次，本人过错是否应为表见代理的构成要件。对于这一问题，学术界争论不休，司法实践操作也是莫衷一是。主要有以下几种观点：一种观点认为：相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一构成要件。其含义有两点 ：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是主观上相对人善意并且无过失。这种观点在理论上也称为单一要件说。其主要理由是：从表见代
4、理制度设立的目的看，在本人利益与相对人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于相对人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价。我国的合同法采用的就是这种观点。另一种观点认为：除相对人善意且无过失外，本人过错是导致相对人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。这种观点在理论上也称为双重要件说。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则,这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。3
5、、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，而且其实际上应为确保交易安全的底线。第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。我们来认真分析一下这几种观点：第一种观点以牺牲本人利益以保护善意相对人的利益，来保护交易安全。我们认为此理由既不充分也不合理，因为表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全，但其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人与相对人两者的冲突，谋求
6、两者最大程度的容忍和协调；而不应当是轻率地“牺牲”本人利益来保护相对人利益。即使确需“牺牲”哪一方利益时，亦应仔细掂量、反复权衡，令其“死”得其所、“死”而无怨，而非“死”不瞑目。若本人无过错而令其承担相对人对外交易中所谓不测事件之风险，则属加害无辜，显然与民法上的公平原则相背离。而目前学术界比较赞成的第三种观点，如果我们深入地思考也会发现：这种观点要求表见代理行为的发生应与本人外观形成提供原因。但何谓与本人外观形成提供原因？司法实践中极难把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话，剩余的部分更具有不确定性。我们认为它不过是推定本人对无权代理的发生有过错的翻版而已。与其扭扭捏捏地声称本人有关系，
7、还不如干干脆脆地强调本人有过错。因此我们赞同表见代理应以本人的过错为构成要件。而且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件（介绍信），或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。至于目前很多学者所主张的实践中出现的妻子未经丈夫同意以其名义订立合同的，很难认为丈夫有过错这种说法，我们认为夫妻之间因缔结婚姻而自然生成的代理权，学理上一般称之为日常家事代理权。在多数国家（无论大陆法系还是英美法系），日常家事代理权基于法律的明确规定而发生，并非基于夫妻一方对另一方的授权行为而发生，故不少学者将其定性为法定
8、代理权（之一）。既然日常家事代理归入法定代理，就不应当再视为表见代理，也就无从谈起适用表见代理的构成要件来判断此类代理行为的效力。从以上分析我们看出只有把本人有过错作为表见代理的构成要件才能较好的协调了本人与相对人之间的利益，又不违背民法的公平原则，使本人与相对人的利益平衡，实践中也更容易操作。但我国的表见代理并未采用此种做法，可见立法上还有不完善之处，应当尽快使其完备起来，便于实际应用。在此我们建议将合同法第四十九条修改为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，善意无过失的相对人相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。这样既明确了相对人
9、善意无过失这一构成要件，减少法律理解和适用的混乱，增加认定的可操作性。又将本人过错作为表见代理的构成要件，符合风险责任分配的标准，有利于避免无权代理的发生，又合理的保护了本人利益与相对人利益的平衡，应该是我们的最佳选择。参考文献：1、史洁明 论表见代理 法律科学 1995年2、杨婉萍 表见代理若干问题研究 河北法学，20XX年3、王利明 表见代理构成要件之我见 民商法纵论 法律出版社，20XX年4、马忆南、杨朝 日常家事代理权研究 载北京大学法学院 法律出版社20XX年版5、魏振瀛 民法，北京大学出版社、高等教育出版社20XX 年版6、陈建梅 表见代理构成要件的一点思考 载“法律图书馆”站之“
10、法律论文资料库”篇二：中华人民共和国合同法释义：第四十九条中华人民共和国合同法释义：第四十九条第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。【释义】本条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代
11、理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。构成表见代理合同要满足以下条件：l行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。在本条的立法过程中，对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见。一种意见为，应当以
12、本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。本法基本上是采纳了第二种意见。一般来说，表见代理合同的产生与本人的过错有关，例如，因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人是有过错的。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。故在
13、本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下，但只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。需要注意的是本条的规定与本法第四十八条的规定是不相同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力，而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。篇三：合同法第四十九条条文及司法解释合同法第四十九条条文及司法解释 表见代理和狭义的无权代理一样，都是代理人无代理权而从事代理行为。但两者有区别：表见代理行为是指对无权代理人的行为，善意相对人有正当理由 合同法第四十九条条文及司法解释第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理
14、人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法条文义解释本条是对表见代理合同效力的规定。对于无权代理行为，如果相对人有理由相信行为人有代理权，那么相对人就可以向被代理人主张代理的效力，要求被代理人承担责任，这一制度称为表见代理。表见代理和狭义的无权代理一样，都是代理人无代理权而从事代理行为，但两者有区别：表见代理行为是指对无权代理人的行为，善意相对人有正当理由详细其代理权;而在无权代理的情况下，不存在这种情况。构成表见代理，需要无权代理人于本人之间有一定的联系，从而使善意相对人相信无权代理人具有代理权。和无权代理合同作为效力待定合同一样，法律规定表见代理制度，指在对善意第
15、三人进行保护，并维护交易安全。因为代理制度往往涉及到相对人的利益，如果无一例外的否认无权代理对本人的效力，可能会给相对人造成损害，从而有悖于民法的公平原则;人们也会阴雨代理人未交易行为支部安全，而不与其为交易行为。因此，对于本人和行为人之间有一定的联系或者授权之表象的情形，使该无权代理对本人发生效力，使本人承担代理行为的后果，将有利于保护善意相对人的利益，有利于维护交易安全。当然，本人在承受表见代理的法律后果后，如果因此受到损失，有权向表见代理人请求赔偿。适用这一规定，必须符合以下条件：(1)行为人无权代理。因无权代理有三种情形：根本没有代理权而签订的合同、超越代理权而签订的合同、代理关系终止后签订的合同。(2)相对人主观上为善意，即相对人不知道或者不应当知道行为人无权代理，而是根据外部现象有理由相信行为人有代理权，这是表见代理最重要的法律特征。这种外部现象一般有：第一：代理人超越代理权限，以本人的名义订立合同，本人的授权不明，使相对人误认为代理人并未超越代理权限而与之订立合同。第二：代理权终止后，仍以本人的名义与相对人订立合同，而相对人未获知代理人代理权已经终止。第三：本人曾经以明示或者默示的方式表示授予代理权，但是实际上并未授予，而相对人以为已经授权而信赖无权代理人有代理人。第四，代理人持有可资证明其有代理权的文件或者印鉴，使相对人信其有代理权等(3)无权代
