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1、无证无照经营查处办法执行中的几个问题杭州市工商局魏均新国务院令第684号公布的无证无照经营查处办法（以下简称查处办法）将于2017年10月1日实施。众所周知，查处办法是在无照经营查处取缔办法（以下简称取缔办法）大幅度修改基础上形成的，明显比取缔办法进步，也进一步理清了工商和许可审批部门的各自职责。但毋庸讳言，随着这部查处办法实施和贯彻执行，仍然会有诸多问题困扰我们的基层执法，需要我们执法人员认真探索研究。本文对下列问题进行了研究探索，供基层执法人员参考。一、“无证无照经营”的范畴查处办法第二条和第三条从正反两个方面大致确定了“无证无照经营”的范畴。为什么说“大致确定”呢？因为在执法实践中仍然不
2、那么清晰。查处办法第二条规定“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”换言之，只要按照法律、法规、国务院决定的规定，应当取得许可证和营业执照或者仅需取得营业执照，而违反规定未取得从事经营活动的，即为“无证无照经营”。需要取得许可证或者批准文件，一般来说规定还是比较清晰的，但什么条件下需要取得营业执照，“法律、法规、国务院决定的规定”未必都界定清楚了。对什么条件下必须办理营业执照，从工商登记法规而言并非都清晰。如个体工商户条例并未规定“有经营能力的公民”从事经营活动应当办理工商登记成为个体工商户，甚至在罚则中，也无不按规定办理工商登记给予行政处罚的条款。该条例第
3、二十九条规定“固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”似乎除了有“固定经营场所摊贩”另行规定外，其他个人或者家庭经营都要办理营业执照，但实际并不尽然。2005年2月5日，国家工商总局发布的个体工商户分层分类登记管理办法（工商个字（2005）第26号）明确“（十六）工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”2014年1月工商总局令第60号公布的网络交易管理办法，延续了2010年5月工商总局令第49号公布的网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法“从事网络商品交
4、易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动”，可以不办理工商登记的规定。笔者认为，上述国家工商总局关于“免于工商登记”和自然人通过第三方交易平台从事经营活动，可以不办工商登记的规定，并不违反个体工商户条例的规定。这是因为个体工商户条例对什么条件下需要办理个体工商户登记规定本来就不周延，也就不存在抵触的问题。国家工商总局作为工商登记的国务院主管部门，自然在这方面有相应的合理自由裁量权。有的工商登记法规，虽然规定未经登记不得从事经营活动，但仍然存在模糊的地方。企业法人登记管理条例第三条第二款规定“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”何谓“依法需
5、要办理企业法人登记的”条例本身未作界定，实践中是由规范性文件逐步扩大的。如事业单位性质的设计院、研究院以及邮政、铁路企业等等都是在该条例公布一段时间后，才逐步纳入企业法人登记范畴。不仅如此，根据查处办法第二条的规定，反过来就是依照“法律、行政法规、国务院决定的规定”，应当取得许可或者办理工商登记方可开展经营活动。但依法从事经营活动应当取得许可或者办理工商登记的主体，理解上也存在差异。关键点在于“营利性”与“非营利性”如何区分？“营利性”组织与其承担的社会责任的关系是什么？律师法对律师组织机构是否需要工商登记未作明确规定，司法行政部门与工商部门，甚至与律师认识都存在不一致。司法部认为“我国律师是
6、国家法律工作者，律师事务所（法律顾问处）是向社会提供法律服务的事业单位，不是经营性组织，除专业性律师事务所经司法地部批准外，律师事务所经省、自治区、直辖市司法厅（局）批准，即可开展律师业务，维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。因此，律师事务所（法律顾问处）不应进行工商登记。”（司法部司发1990056号司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知）；2001年3月23日，北京市工商行政管理局给予北京市凌法律师事务所工商登记，核发了营业执照。北京市工商行政管理局给予律师事务所予以工商登记的理由是“依照我国法律规定，对组织机构实施登记制度。除党政机关依组织法成立外，事业单位由机
7、构编制部门统一登记注册：社会团体和民办非企业机构由民政部门统一登记注册；企业由工商行政管理部门统一登记注册。除此以外，未经上述部门登记注册的组织机构不具备合法的主体资格。”（以上根据网络搜索到的信息）；2015年2月，成都律师冉彤对成都市金牛工商行政管理局不予办理律师事务所工商登记行为提起行政诉讼。冉彤律师在诉状中称“被告拒绝为律师事务所办理工商登记，背后的实质理由是认为律师事务所是非营利性组织,不能享受工商改革政策的红利，这完全属于事实认定错误。原告投资设立的律师事务所不是政府投资设立的国家事业单位，实践中政府除收取税费外不向律师事务所发放任何工资福利,律师事务所的生存发展完全依靠自身收入。
8、国家税务部门已经明确认定律师事务所是营利性组织机构，税务登记中明确将其界定为个人独资企业，按照企业收税。如果国家认为律师事务所是非营利性组织为何将其界定为企业，按照企业收税？按照个人独资企业纳税的单位为何不能按照企业登记，享受工商改革政策的红利？被告认为律师事务所是非营利性组织在实践中、在法理上毫无理由，显属事实认定错误。”笔者认为，其实组织机构是否以“营利为母的”，与营利性组织应当承担的社会责任并无矛盾，将经工商登记的营利性组织与该组织应当承担的社会责任对立起来，仍然是循着旧的思维，与社会主义市场经济要求是格格不入的。我国的企业等营利性组织，仍然是社会主义性质的，它们，特别是规模型企业的营利
9、性，并不妨碍它们大量承担着社会责任。不仅救灾捐款有它们的身影，即便各种政治活动，包括去年杭州举行的G20峰会，也有它们的很多付出。所以像律师事务所、公办医院这些组织，即便办理工商登记，也不会丧失它们依法应当承担的社会责任，包括法律人精神的保持和救死扶伤原则的执行。反之，不予以工商登记，名义上虽然是非营利性的，但很多事实表明仍然体现着利润追逐的现实状态。再者，律师事务所等不予工商登记，还呈现不公平状态。司法部与国家工商总局联合发布了律师事务所从事商标代理业务管理办法（工商标字2012192号），准予律师事务所办理商标代理业务，而商标代理服务行为本身显然是营利性经营行为，这就容易造成市场竞争的不公
10、平，非律师事务所从事商标代理服务的机构需要办理工商登记，而同样从事商标代理机构的律师事务所却无需办理工商登记。二、“无证无照经营”的查处主体从国家工商总局起草取缔办法修改稿，到送审稿和查处办法正式出台的痕迹看，对“无证无照经营”的查处主体，高层作了相应的妥协。查处办法第五条和第六条分别规定了“无证经营”和“无照经营”的查处主体。由于查处“无证经营”的复杂性，可能考虑基层许可审批部门执法力量较为薄弱，故查处办法作了折中处理。在国家工商总局送审稿第五条“经营者未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事无证经营的，由许可审批部门予以查处。”基础上后退，改为“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法
11、规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”将“无证经营”查处主体，部分授权省级人民政府确定。查处办法第七条，明确了“无证经营”与“无照经营”并存的状况下的查处主体，即“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”按照查处办法第八条的规定，“无证无照经营”的查处主体分为三类：工商行政管理部门；法律、法规、国务院决定规定的部门和省级人民政府确定的部门。取消了取缔办法中的“许可审批部门”的表述。但工商行政管理部门注定是一个“多功能”部门，而且在不考虑目前“三局合一”
12、、“N局合一”的前提下。第一，按照现行法律、法规，工商行政管理部门同时兼有“法律、法规、国务院决定规定的部门”身份。如中华人民共和国旅游法（2015年）第九十五条规定“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处罚款”；中华人民共和国烟草专卖法第三十二条规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”第二，工商行政管理部门不排除成为省级人民政府确定的查处部门。在“三局合一”或者“N局合一”的格局下，更可能被确定。第三，类似“环境影响评价”事项，是否属于行政许可都
13、存在争议，餐饮店、活动场馆等这些油烟噪声污染问题，仍然会牵涉到工商部门。如某部门的“油烟啊，有否营业执照？没有，无照经营，找工商；有，我们没有批过超范围经营，找工商”还得继续下去。因而基层工商行政管理部门大可不必以为查处办法已经清晰划定查处职责而高枕无忧。三、对无照经营的处罚查处办法第十三条规定“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”对照取缔办法第十四条规定，第一，取消了刑事责任追究的表述；第二，不再直接设定行政处罚，不再区分“规模较大、社会
14、危害严重”，而是在法律、行政法规没有规定的前提下设定行政处罚；第三，排除了对“无证经营”的处罚内容（对“无证经营”的处罚另行在第十二条作出规定）；第四，将取缔办法中的“法律、法规”改为“法律、行政法规”，从而取消了地方性法规对无照经营设定的行政处罚。笔者认为，工商登记法规中下列行政处罚事项，属于查处办法第十三条所指的“法律、行政法规对无照经营的处罚”规定：1、企业法人登记管理条例第三十条第一款第（一）项规定的对“未经核准登记注册擅自开业的”处罚；2、公司登记管理条例第七十四条规定的对“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公
15、司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，”处罚；3、合伙企业登记管理办法第三十七条规定的对“未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，”处罚；4、个人独资企业法第三十七条规定的对“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，”处罚。由于个体工商户条例和农民专业合作社登记管理条例未设定不按规定办理工商登记领取营业执照，擅自从事经营活动的处罚，故对不依法办理个体工商户或者农民专业合作社登记的行为，应当按照查处办法第十三条“由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”的规定实施行政处罚。
16、对无照经营冒用有限责任公司、股份有限公司及其分公司名义的，应当按照公司登记管理条例第七十四条规定实施行政处罚；对不按公司登记管理条例第四十七条规定办理分公司登记，没有冒用分公司名义擅自从事经营活动的，应当按照查处办法第十三条的规定实施行政处罚。对无照经营“以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的”或者“以个人独资企业名义从事经营活动的”，应当分别按照合伙企业登记管理办法第三十七条和个人独资企业法第三十七条规定实施行政处罚。无照经营没有名称或者以个人名义经营的，一般按照查处办法第十三条的规定实施行政处罚。已经取得预先核准名称，未经登记领取营业执照擅自从事经营活动的，可以按照相关工商登记法规处罚；国有、集体企业擅自设立
