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1、房地产行业并购律师实务主讲人：杨 坤引言：很高兴有机会和大家沟通房地产并购的法律实务问题，我学识粗浅，经验也有限，只是跟大家交流，谈不上授课。一、房地产并购概述（一）并购的概念房地产并购首先从并购说起，并购是一个商业上的概念，现在法律把它拿来用了，其实也是似是而非的说法，最简明的定义是，公司收购通过购买一个股权来获得该公司的控制，购并包括收购和兼并，什么叫公司的控制权？各个国家公司法也没有明确定义，但我看到英国、意大利公司的控制权情景，有10种、8种情景做了罗列，我们国家有一个金融学家叫朱翌锟给公司下了一个定义，公司控制权是指股东或利益相关者对公司事宜不同程度的影响。这种说法都是似是而非的，我
2、们认为控制权就是法律的支配权，但这个支配权是否有量的概念，现在我看的文件都没有非常详细的说法，为什么要讲这个？关于公司并购的概念，其它课程的律师、老师可能另外讲过，我就不做详细的探讨。我要强调的是购并完全基于一个商业逻辑和商业目的而产生的市场行为，目标在于商业利益的地位最大化，因此手段也是五花八门的。比如我们通常说的基于控制权，大家知道我国对外资进入机构有比例上限，最高不能超过20%，完全就是一个小股东，最多派一个董事，控制权非常有限，但仍然愿意这么干，因此商业目的是多方的，我们平时讲购并是取得控制权，这是似是而非的说法。学法律者有一个毛病，总是喜欢用法律逻辑来看待商业行为，动不动就说这个东西
3、不合法，那个东西不合法，其实不是，我们做法律，如果不理解商业理念，这些法律就没有什么意义，做律师也这样，如果不懂得这些商业逻辑，不理解商业背后的背景，光抠几个条文，对客户的服务毫无价值，所以基于上述商业逻辑、商业目的的考量，基于丧失控制权的做法，也是并购的一种精神，世界上最牛的人不是取得控制权，为什么？因为收购一个公司，取得一个公司的控制权，某种意义上就取得了包裹，丧失控制权，把控制权拿出去，获得现金或者股票基于变现的东西，从利益链来讲，商业价值链来说，丧失控制权，把它卖掉取得现金才是最终的实现，取得控制权那是取得一个包裹，最牛的人是把它卖出去，不是买进来，不能说你取得控制权就是并购，丧失了控
4、制权就不是并购。讲这个目的是告诉大家，这是并购的本质，是商业逻辑和商业目的，而不是我们同时讲的法律逻辑，不要拿法律的东西去套。（二）房地产并购的法律特点及房地产并购业务的重要意义房地产业作为一种特定或特殊的行业，其并购具有其本身的特点，主要表现为：1.并购的主要目的是为了取得目标项目，因此，一些通常的收购方式和手段不被应有。目标项目不仅是土地使用权，也包括项目经营开发权，如八号桥项目。过去都是工业用地，取得项目土地金，价值非常大，后来以委托管理的方式把经营权拿过来，这也是一种并购。2.由于房地产企业标的较大，运营和财务管理非常复杂，信息不对称的情况非常多，处于风控制股东和非控制股东,另外，小股
5、东认为，常常难以取得必要的经营信息，小股东的利益保护问题非常多。当中讲大股东和小股东的利益冲突，在房地产项目的并购当中，小股东的利益保护冲突更加严重，常常是大股东挣了钱，不想按比例分给小股东，但小股东拿不到财务信息，也没有办法，导致一些公司僵局，最高法院对这个问题有专门的司法解释，也有一些案例。因此取得完整独立的控制权为目的，为其主要目的，一般人家并购，不仅仅是取得大股东地位，都是要取得完全的控制权地位，实践中，也有取得控制权的，但适应股权往往作为原控制权人对新取得控制权人的担保。另外房地产并购的法律风险更多，实践中目标企业手续完备的非常少，完全合乎法律法规的要求也很少，大家做律师实务都知道中
6、国的现状，所以成熟的投资者可以低估目标公司的生产价值，购并有一个通过低估价格获得并购收益，取得超额收益，收益和风险是对称的，收益很大，风险当然也比较大。并购对律师的意义有几条：第一条，房地产财富是主要财富，中国的富豪几乎是房地产商，美国除了像IT、微软这样个别的，大部分财富都是房地产，房地产也构成了美国国民大概60%以上的财富。中国城市化进程和经济增长决定了房地产业务长期稳定的业务类型，中国城市化进程现在大概是45%，在未来10年要提高到65%，房地产开发的速度会非常快，国家现在要调控，要打压，就是因为发展太快，但对律师来说是一个长期稳定的业务类型。另外，房地产业务标的额一般比较大，律师费也比
7、较高。第二，并购在中国市场有特别意义，为什么？在中国市场，关系资源永远是非常重要的，很多人没有钱，但有关系能拿地，而大的房地产公司做得非常大，不愿意去做任何违法违规的事，所以常常这么干，市场分工，有关系的人去拿地，拿地卖给我，我愿意开发。这样的话，因中国市场的限制，使房地产并购在中国市场具有特别意义，所以大家要特别注意，当然，有特别意义的也有特别的风险。（三）价值评估：并购成功的最重要的决定因素我自己做过一些案例，我觉得在中国国民财富大量流失，为什么导致大量国有资产流失？一个非常重要的原因是我国法规滞后，评估价值的机制滞后，我们的评估有三种方法，一种是重置成本法，一种是现金收益法，一种是市场比
8、较法，当然还有一种清算法，公司关门时一般不用，按照财政部评估准则，这三种方法评估的结果，再加上人为的操作，远远低于市场价值。价值评估要通过一定的手段，低估价值很重要，10块钱的东西8块钱能否买，甚至6块钱超低价买，这才是最重要的。（四）并购方式1.股权收购。包括股权转让和增资。股权收购是最通常的收购手段，但是，有一个问题需要探讨，即是股权收购和土地使用权转让的关系。按照城市房地产管理法的第38条、39的规定，以行政划拨方式取得的项目不得转让；以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约
9、定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。实践中，有大量的房地产企业股权购并，其交易时的项目用地并未满足土地使用权转让的法律要求，是不是构成规避法律的行为而无效？苏州中级法院有个判决，收购方取得目标公司99%的股权，而目标公司的项目地块并没有满足转让的法律要求，因而判决认定，名为股权转让实为土地使用权转让，判定股权转让无效。2.购买房产项目包括在建工程，这种收购方式越来越多。购买房地产项目本身受房地产管理法第38条、39条的限制，但其好处也是显而易见的
10、。一是，项目本身更干净，潜在风险更小；二是，可以将收购成本列为土地增值税的税前扣除项目，税赋更低。当然，这有个算账的问题。3.合同安排。不管用何种方式交易，采用产权转让的方式，税赋都是非常大的，采用合同收购的方式。包括，委托管理、委托开发、承包、委托销售。方式五花八门，不一而足。合同安排是一个非常重要的东西，大家都知道有一个10号令，境内企业在境外上市，首先在境外要做一个红筹换股，然后以红筹的公司去上市，但10号令有一个规定，基本把这条路堵死了。在外面大家都做，中国去年有150多家在境外上市，在美国纳斯达克、香港、加拿大都有，这150多家没有一家是按照10号令做的，为什么？是怎么做的？按照合同
11、安排，公司的经营权、收益权、控制权通过合同的方式来安排，安排所有的法律意见书都有一条，这些规定不符合中国的10号令，有可能面临处罚，但房地产更甚，比如最简单的是把一个项目委托一家公司管理，都是关联交易，房地产税赋非常高，各地政府为了招商引资，会找很多类似于避税港的东西，然后通过注水公司，把公司的经营权委托到低税率公司，这是转移定价的行为，通过这种方式让渡房地产项目的经营权。4. 房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts, REITS），是指由专业人员管理的房地产类的集合资金投资计划，可采取投资公司、信托计划、投资基金等形式，将房地产销售和租赁等经营活动中的绝大
12、部分以分红形式分配给股东。REITS是房地产证券化的一种方式，于1960年起源于美国，是房地产商的一种避税手段，最早规定于美国税法，其后在世界各国发展起来，目前已有20多个国家和地区制定了专门的法规。所有的开发商都有套现的压力，资产证券化是套现的非常好的手段。5.合作开发。我拿地你拿现金，合作开发最重要的意义是可以免征土地增值税。二、房地产并购法律适用体系（略）比较重要的是外资并购体系，有土地、建筑、税、外汇管制、外资审批的，非常多。三、房地产并购的法律过程1.TERM SHEET、框架协议、意向书等；2.尽职调查；3.并购方案和交易结构的设计；交易结构设计非常重要，大家都羡慕金融创新，金融创
13、新本质是结构化的概念，比如有利息、利率等，将其进行组合就形成了金融创新，这就是一个结构化的概念，而所有的金融创新都是对现有法律法规监管的挑战，美国很多金融创新实际上都是律师做出来的。中国律师最大的问题是跟商业接触太少，美国总裁来源最多的，第一是哈佛商学，第二是哈佛法学，律师跟商业结合非常密切，特别是在金融领域，大量金融创新产品都是律师做出来的。为什么会是律师做出来的？就是对现有所有产品进行结构化的重复，以改造。做并购、商业的律师要知道几个概念，一个很重要的概念是结构化的概念，我把这些所有的东西，比如说资产、债务、契约、利率、支付方式，所有东西的零部件，这样重组是这样一个持股方式，重新组合式另外
14、一个方式，这没有一定之法，都是商业目的，怎么挣钱，当然前提是合法的，怎么干，怎么实现商业价值最大化，大家要有结构化的概念。还有一个非常重要的概念即是风险隔离的概念，咱们最大的风险就是有限责任公司，股东和所投资公司的风险是相分离的，所以要有风险隔离的概念。案例：宝钢地产项目。宝钢占了60%的股权，控制人占了40%的股权，当时有40%股权的股东想卖一个高价格，跟另外一家买好了，怎么把宝钢的项目拿来，宝钢是国有资产，要招拍挂，这块地非常好（在上海），招拍挂以后，所有人对这块地感兴趣，但房地产并购跟别的一样，人家一定要拿到100%的控制权，有个小股东在里面非常麻烦，小的麻烦是日常管理，大的麻烦是房地产
15、里的偷税、漏税非常多，小股东若是不合，将你举报，那你就死定了。这时候怎么办？先把40%的买下，签订意向权，排他的协议，然后去摘60%的股权。这60%的股权有什么好处？另外一些人一看40%的股权拿下了，别人不敢要了，最后招拍挂变成了他独家协议收购。4.签署正式的并购文件。文件非常多，有意向书、备忘录、收购合同、股权转让合同等。5.审批/核准。国资的要国资管理部门对评估价格进行核准，如果是外资，还要发改委的审批，外资管理部门的登记。6.交割法律交割、事实交割。四、房地产并购的尽职调查这非常重要，尽职调查是信息发现的过程。产权经济学派的代表是科斯，是芝加哥大学法学院的教授，一辈子没写过专著，就写了几
16、篇论文，数十年后，得到了诺贝尔经济学奖，他提出了交易费用概念，为什么要有交易费用？实际上有信息不对称，所有交易的风险，在经济学上讲都可以归于信息的风险，这个信息我不知道，因为信息不对称，所以评估出的结果就不一样。1.尽职调查的意义及尽职调查报告的使用。有很多年轻律师尽职调查一大堆，尽职调查报告写得很厚，最后看不到，定要把尽职调查报告给对方确认，第二要写在合同当中，陈述与保证条款。承诺的条款都要把尽职调查的内容放进去。尽职调查不可能揭示所有风险，不可能把什么事都调查清楚的，什么事都调查清楚了你就不是律师了，但会做很多承诺，要把这些承诺写到合同当中，如果违反了，就是违约。2.尽职调查清单。每个所都有自己的范本，都差不多，无非是土地取得是否合法等。3.尽职调查的方法。谈话、查资料、翻案卷，也可以委托调查公司去做，做得比你专业、仔细，手段比你多。4.尽职调查报告的要求。尽职调查的底稿非常重要，第一，资
