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1、电子商务中的法律风险与防范 -大成律师事务所上海分所-,目录,一. 电子商务行业的政策法规解读 二. 电子商务合同相关法律问题 三. 电子商务领域的法律风险及防范 四. 案例解读与分享,中国电子商务的现状和未来,1、2009年 电子商务市场的销售额为250亿欧元 2、2010年法国整个电子商务市场增长了20，而同期的中国市场比法国成倍的增长，销售额达到了550亿欧元。 3、2011年中国在全球电子商务零售市场排行第三位 4、2013年，中国将超过日本和美国，预计中国的销售额将达1,652亿欧元，美国1,470亿欧元 5、中国企业的互联网交易（B2B）已在全球市场名列前茅，2010年的交易额估计
2、为5,000亿欧元 6、网购占商务零售业的1.9，其淘宝网站就独揽销售的1.4 摘自-法国论坛报,一、政策法规解读,背景资料 电子商务服务业是以信息技术应用和经济发展需求为基础，对社会全局和可持续发展具有重要引领带动作用的新兴产业。中国电子商务正处在高速发展时期。国家在积极推进电子商务法律法规建设。 电子商务法律法规主要涵盖了电子交易、信用管理、安全认证、在线支付、税收、市场准入、隐私权保护、信息安全、商务投融资、现代物流、知识产权保护、竞争秩序等方面。,（一）电子商务法律规范 目前尚没有专门针对电子商务的立法，国家层面的宏观政策性法规比较多，这些规则旨在对网上交易进行引导和示范 2005年1
3、月8日，国务院办公厅发布关于加快电子商务发展的若干意见（国办发20052号） 2007年3月6日，商务部关于网上交易的指导意见（暂行） 2007年12月13日，商务部关于促进电子商务规范发展的意见 2008年4月24日，商务部电子商务模式规范和网络交易平台服务规范,2009年11月30日，商务部关于加快流通领域电子商务发展的意见 2010年10月1日，商务部发布了“十二五”电子商务发展指导意见 2010年12月15日，商务部关于“十二五”电子商务信用体系建设的指导意见 2011年4月1日，商务部第三方电子商务交易平台服务规范 2012年2月13日，商务部关于开展国家电子商务示范基地创建工作的指
4、导意见 2012年3月12日，商务部关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见,（二）网络购物法律规范 2008年2月26日，公安部、信息产业部、商务部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、中国银行业监督管理委员会、国家邮政局关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知（公通字200814号） 2010年5月31日，国家工商总局网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 2010年6月24日，商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见 2011年1月5日，商务部关于规范网络购物促销行为的通知 2012年3月12日，国家工商行政管理总局关于加强网络团购经营活动管理的意见,（三）电子支付
5、法律规范 1997年9月19日，中国人民银行发布了支付结算办法 2005年10月26日，中国人民银行发布了电子支付指引(第一号) 2009年4月16日，中国人民银行发布了中国人民银行公告(2009)第7号决定对从事支付清算业务的非金融机构进行登记的公告 2010年6月14日，中国人民银行发布了非金融机构支付服务管理办法 2010年12月1日，中国人民银行发布了非金融机构支付服务管理办法实施细则,国家关于电子商务的宏观政策,（1）互联网信息服务管理办法（国务院令2000年第292号） （2）商务部关于网上交易的指导意见（暂行） （商务部公告2007年第19号）； （3）商务部关于促进网络购物健康
6、发展的指导意见（商商贸发2010239号） （4）国家工商行政管理总局网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法（国家工商行政管理总局令2010年第49号）； （5）国家标准电子商务模式规范（SB/T10518-2009）； （6）国家标准网络交易服务规范（SB/T10519-2009）； （7）国家标准大宗商品电子交易规范（GB/T18769-2003）； （8）国家标准第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范 B2BB2C电子商务服务平台（GB/T24661.2-2009）；,电子商务建设与运营流程,域名申请-网站设计与建设-行政备案与审批-网站营销-网站内容管理-网络支付-物流配送-与客户
7、关系处理,二、电子商务合同相关法律问题,电子商务合同，又称电子合同，是通过计算机网络系统订立，以数据电文的方式生成、储存或传递的合同。 以数据电文方式订立合同给商事交易带来了巨大的便利，同时，也给传统的合同制度和实践开辟了新的课题。,（一）要约与要约邀请 点击式电子商务合同中，商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为应当被认为是要约和承诺。 要约与要约邀请的区分标准： (1)意思表示的内容是否具体确定; (2)其发出人是否有受该意思表示约束的意图。 要约的撤回在电子技术中不太可能实现，但要约的撤销在某些情况下是可能的。,（二）电子合同成立时间 合同法第25条：承诺生效时合同成立 合同法第26
8、条：承诺通知到达要约人时生效。 合同法第16条：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,（二）电子合同成立时间 电子商业示范法：除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准： (a) 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该 指定信息系统的时间为收到时间 (b) 如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。,（三
9、）电子合同成立地点 合同法第34条：承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 电子商业示范法：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。,（三）电子合同成立地点 电子商业示范法 (a) 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准； (b) 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。,（四）交易主体资
10、格：电子代理人 电子代理人不是真正的人，而是由人事先预定的自动化交易手段，因此，电子代理人所为的行为能否生效，取决于其所代理的主体。 电子代理人所发出去的数据电文的法律效力应归属于控制或拥有该机器的权利人合同当事人，电子代理人出现错误的责任也应由该当是人承担。 例如：出售饮料的自动售货机 /ATM机许霆案？,关于电子代理人的观点,ATM机许霆案,ATM机许霆案,ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。 案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是
11、电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。,（四）交易主体资格：主体不适格 在B2B方式下较容易产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可。 在电子商务合同真实性没有异议的情况下，若交易一方声称系员工未经授权所为，主张合同无效，除非有确凿证据，否则该代理行为有效“表见代理” 在B2C的方式下判断消费者的民事行为能力是比较困难的，即使是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精
12、神状况“追认” or “撤销”,(五) 格式条款 Take it or leave it ？ 合同法第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 司法实践中，判定格式条款无效之情形非常少见。 案例：盛大文学 v. 王钟,案例：盛大文学 v. 王钟 2010年1月18日，双方签订了白金作者作品协议及其从合同委托创作协议
13、。原告按约向被告支付了预付款人民币10万元，并积极履行约定义务。但自2010年7月起，原告发现被告在纵横中文网（)上发布其创作的名为永生的小说，并在博客及其他言论中明确表示要离开起点中文网，不再继续履行合同规定的义务。 故提起诉讼，要求判令被告：继续履行白金作者作品协议及其从合同委托创作协议，停止在其他网站发布其创作作品的行为；被告承担违约金101万元；确认被告创作的永生著作权归原告所有。,案例：盛大文学 v. 王钟 2010年1月18日，双方签订白金作者作品协议一份。该协议3.2.1条协议约定乙方同意并确认将自本协议生效之日起四年内所创作的所有作品（即本协议所称“协议作品”，且包含协议作品各
14、种语言版本；并且无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品）在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于甲方。 乙方违反本协议3.2.5等条之约定的，须向甲方支付一百万人民币并加上乙方已从甲方处获得相关费用总额的十倍金额的违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任.,案例：盛大文学 v. 王钟 同日，双方签订了委托创作协议。该协议3.2.1条约定乙方为专属作者，双方均同意乙方受甲方委托创作的协议作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方。 该协议1.1.7条明确“
15、专属作者”是指在协议期间内未经甲方书面许可，乙方不得以真名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将乙方在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交予或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品 协议期间是指本协议签署之日起至乙方将协议作品创作晚报并将协议作品全部交付于甲方止。,案例：盛大文学 v. 王钟 白金作者作品协议、委托创作协议格式条款设置显失公平？ 1、盛大文学提供的合同未有明确的标的，缺乏合同必要的成立要件 2、两协议中只明确、详细约定了王钟的种种义务，但却丝毫没有提及盛大文学相对应的义务。 如委托创作协议中约定王钟将独家创作作品的所有权利全部转给盛大文学，但相对应的对价却没
16、有明确提及； 如白金作者作品协议中约定王钟在协议期内为盛大文学提供作品。但却丝毫没有提及提供的作品所应支付的对价事宜。,（六）电子错误 2009 年12 月23 日，知名购物网站卓越亚马逊近500 种原本售价数千元、数百元的图书一律售价25 元，全场包邮费，引来网友疯抢。但到同日上午10 时左右，这些订单在网友不知情的情况下，被卓越网以“内部IT 系统故障造成，非真实促销信息”为由单方面取消，并同时全部恢复原价。 国航0元机票：,（六）电子错误 联合国国际合同使用电子通信公约第14条： 一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误，而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况下，该人或其所代表的当事人有权撤回电
