《职务犯罪预防的立法思考(刑法)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《职务犯罪预防的立法思考(刑法)（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、职务犯罪预防的立法思考职务犯罪时国家公职人员违反职责规定，破坏职务行为的廉洁制度，利用职务之便实施的，或者不尽职责而造成重大损失的各种犯罪的总称。“职务犯罪是人类社会发展到一定阶段的产物，是社会公权力异化的结果。”现如今，无论是发达国家、还是发展中国家和不发达国家，虽然其社会制度不同，经济发展阶段各异，但都面临着反职务犯罪的共同课题。但是，由于我国现行刑事立法对职务犯罪的一些规定存在诸多缺陷，因而从客观上影响了对这类犯罪的有效遏制。因此，从理论上对现行刑事立法的缺陷进行探讨，并就此提出相应、完善的措施，无疑具有重要的现实意义。一、现行刑事立法存在的缺陷（一）职务犯罪的各种规定过于分散，不利于人
2、们对该类犯罪共同本质特征的认知和把握。从现行刑事立法规定看，对与国家公职人员职务活动密切相关的犯罪，既有刑法典的规定，又有国家权力机关制定颁布的决定和补充规定的规定；即使在刑法典的规定中，也是如此，它散见于分则中的贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利民主权利罪等若干章节。这种过于分散的规定，往往不利于人们对职务犯罪共同本质特征形成一个整体性的认知和把握，不利于人们对职务犯罪所特有的严重危害性形成共识。（二）刑罚规定不够合理和完善职务犯罪在刑罚上规定的不合理主要表现在两个方面：第一，虽然职务犯罪可判死刑的罪种只有两个，即贪污罪和受贿罪，但无论是从刑罚设置的正当性还是从死刑适用的世界发展趋势来看，
3、均有认真反思和检讨的必要。因为首先，从刑罚配置的正当性要求看，刑罚配置不仅要求做到有罪必罚、无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚，而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益和犯罪行为所侵害的权益大致相当。虽然不同职务犯罪侵害的具体法益各异，但无论是国家公职人员职务行为的廉洁性还是国有资产的所有权，抑或国家机关的正常管理秩序，其价值显然均不能与人的生命权等量齐观。公民权利与政治权利国际公约第六条第二款规定：“为废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，并且为了防止一些缔约国规避这一规定，联合国经社理事会曾特意在有关文件中敦促各国，只能对严重危机人身的犯罪适用死刑。贪污罪和受贿罪显然不属于危害人身的
4、犯罪，因而我国作为公民权利与政治权利国际公约的签署国，对贪污罪和受贿罪规定死刑的做法值得商榷。第二，对职务犯罪规定的刑罚方法过于单一，忽视了附加刑的适用。根据现行规定，贪污贿赂犯罪“情节严重”，数额在5万元以上，刑期在五年以上的，可以适用附加刑。“情节特别严重”的，则必须适用附加刑。而刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪规定只要构成犯罪，就应当并处或单处罚金或没收财产。显然，立法对于贪污贿赂案件较其他“贪利”型犯罪的惩罚力度要小。另外，现行刑法仅为个别职务犯罪规定看剥夺政治权利的附加刑，致使许多以权谋私的职务犯罪分子刑满不久或被免除刑罚处罚后，仍旧异地做官，甚至重操政治、经济大权，为其日后继续利用职权实
5、施犯罪提供了条件，这显然有悖于我国刑罚适用的目的。为此，应完善对贪污贿赂犯罪附加刑的立法。（三）刑事立法与相应的行政法规不配套，使一些新近制定的刑事法律规范形同虚设，不能切实发挥其作用。比如，全国人大常委会通过的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第11条规定的非法所得罪，由于没有建立起相应的国家工作人员财产申报登记制度，就使设立本罪的作用大为消弱，司法实践中真正立案查处的这类案件为数极少。据不完全统计，自1988年1月补充规定颁布以来，全国各级法院判处的非法所得案件仅30余起。二、职务犯罪预防的立法思考职务犯罪时腐败之最，古今中外的立法都将其列为惩治的重点对象。随着我国市场经济的发展以及扩大化、复
6、杂化和现代化趋势的呈现，为了应对经济基础的发展带来对职务犯罪的影响和变化，现行立法仍需加以改进和完善。（一）在总则中增加持有型犯罪在传统格局的法律规范中，构成犯罪的行为模式分为作为和不作为两种。唯物辩证法认为，一切事物都是对立统一的，都包含了矛盾。现代物理学上的概率论已将“或然决定论”取代了“严格决定论”，认为规律并非严格确定。我们的立法在规定职务犯罪行为模式方面应以对立统一规律为哲学上的指导，以或然决定论为科学借鉴，根据国家调整市场经济条件下社会关系的变化的需要，创制犯罪行为的例外模式。二次世界大战后在国外刑法中就出现了既非作为又非不作为的第三种犯罪行为模式持有（或称占有）型犯罪。这里的“持
7、有”是作为与不作为的特殊结合状态，如国外立法中最早出现的“持有赃物罪”、“持有毒品罪”，我国现行立法中的巨额财产来源不明罪就是这种模式的尝试。开始取得巨额财产是作为，而持有巨额财产是使财产处于犯罪控制下的自然位置的状态，更接近不作为。这一先例填补了惩治犯罪因受到传统犯罪行为模式制约形成的空白，实属我国惩治职务犯罪立法的一大进步。基于此，笔者建议在刑法总则的犯罪行为部分增加持有型犯罪行为，一方面进一步完善总则的体系，使总则、分则相对应一致，另一方面又为以后创制该类具体罪名做好铺垫。（二）在分则中设立职务犯罪专章 在分则中设立职务犯罪专章，把散见于刑法分则各章及单行刑事法律中纯粹职务犯罪作集中规定
8、，当今世界很多国家都是采用这种立法例的。从现行刑事立法规定看，对与国家公职人员职务活动密切相关的犯罪，既有刑法典的规定，又有国家权力机关制定颁布的决定和补充规定的规定。即使在刑法典的规定中，也是如此，它散见于分则中的贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利民主权利罪等若干章节。这种过于分散的规定，往往不利于人们对特征形成一个整体性的认知和把握，不利于人们对职务犯罪所特有的严重危害性形成共识。因此，理应考虑设立专章。设立职务犯罪专章的好处主要有：一是可以保持体系完整，使职务犯罪在刑法分则体系中自成一体；二是可以使刑法分则的分章标准趋于统一，使刑法分则体系的结构更加科学、合理；三是可以使职务犯罪在刑法
9、分则体系中的位置更加突出，立法内容更加充实，使人们对职务犯罪及其社会危害性有更全面、更深刻的认识。另外，笔者认为，职务犯罪的位置排列过于居后，不利于强化整个社会对官员腐败行为严重腐蚀国家政权基石的警觉。刑法分则共十章，贪污贿赂罪在第八章，渎职罪在第九章，侵权罪在第四章。虽然不能绝对以章节的排序来看待各类犯罪社会危害的严重性，但按人们的认知习惯，先者为重，后者轻之，先者为主，后者次之，而且刑法的立法宗旨也充分反映出这种认知习惯。如第一章是危害国家安全罪，第二章是危害公共安全罪，此两类罪当然要比贪污贿赂行为及渎职侵权行为对国家的危害严重，按次序放在前面毋庸置疑。但比之分则第三章至第八章的其他犯罪，
10、职务犯罪不仅危害更大更严重，而且影响也更坏。它较之于盗窃、诈骗、招摇撞骗等侵犯财产犯罪；伪造公文证件印章、制贩淫秽物品等妨碍社会管理秩序罪；隐匿、毁弃、非法开拆他人信件、破坏选举等侵犯公民民主权利犯罪；走私、妨害对公司、企业的管理、危害税收征管等破坏社会主义市场经济秩序犯罪，职务犯罪不仅危害重、民愤大，而且是前述各种犯罪能够得逞和发展蔓延的重要原因。在这种情况下，却仍然将职务犯罪排列在各类犯罪之后，不仅与职务犯罪的现实严重危害性不符，与类罪排列原理相悖，并在客观上会使人们对职务犯罪的社会危害性的认识大为削弱。（三）完善刑罚规定 根据现行规定，贪污贿赂犯罪“情节严重”，数额在5万元以上，刑期在五
11、年以上的，可以适用附加刑。“情节特别严重”的，则必须适用附加刑。而刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪规定只要构成犯罪，就应当并处或单处罚金或没收财产。显然，立法对于贪污贿赂案件较其他“贪利”型犯罪的惩罚力度要小，为此，应完善对贪污贿赂犯罪附加刑的立法。一是建议修改刑法中对贪污贿赂犯罪附加刑“情节严重”的限制，规定只要构成犯罪就可以选择适用或独立适用附加刑。对“情节严重”的，修改为必须一律适用。二是新增罚金刑。罚金刑的优势明显高于没收财产刑。增加罚金刑有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用情形的出现。因此，立法不仅应考虑新增罚金刑，而且对此类犯罪要适当扩大罚金刑的适用范围，相应缩小没收财产刑
12、的适用范围。三是应增加规定附加刑的独立适用。虽然刑法总则中已规定“附加刑也可以独立适用”，但在此类犯罪中，附加刑却只能附加适用。有必要规定可以独立适用附加刑。比如对情节轻微的贪污贿赂犯罪，可以规定独立适用附加刑。四是适当调整主刑与附加刑的量刑比例。可以考虑适当降低主刑，加大附加刑的惩罚力度。贪污贿赂犯罪是一种必须利用职务方能实施的犯罪，一旦职务丧失，其犯罪的基础就没有了，再犯同类罪的可能性已经降为零。因此适当降低主刑，更能体现对职务犯罪的惩罚效果。笔者认为，合理确定主刑和财产刑的适用比例，是当前预防和遏制腐败的一剂良药。 转贴于 中国论文下载中心 http:/一是建议修改刑法中对贪污贿赂犯罪附
13、加刑“情节严重”的限制，规定只要构成犯罪就可以选择适用或独立适用附加刑。对“情节严重”的，修改为必须一律适用。二是新增罚金刑。罚金刑的优势明显高于没收财产刑。增加罚金刑有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用情形的出现。因此，立法不仅应考虑新增罚金刑，而且对此类犯罪要适当扩大罚金刑的适用范围，相应缩小没收财产刑的适用范围。三是应增加规定附加刑的独立适用。虽然刑法总则中已规定“附加刑也可以独立适用”，但在此类犯罪中，附加刑却只能附加适用。有必要规定可以独立适用附加刑。比如对情节轻微的贪污贿赂犯罪，可以规定独立适用附加刑。四是适当调整主刑与附加刑的量刑比例。可以考虑适当降低主刑，加大附加刑的惩罚力度。贪污贿赂犯罪是一种必须利用职务方能实施的犯罪，一旦职务丧失，其犯罪的基础就没有了，再犯同类罪的可能性已经降为零。因此适当降低主刑，更能体现对职务犯罪的惩罚效果。笔者认为，合理确定主刑和财产刑的适用比例，是当前预防和遏制腐败的一剂良药。
