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1、竣工验收在国内工程合同与FIDIC合同中的冲突与对策 【论文摘要】 在政府鼓励“走出去，引进来”，并推行“桥头堡”建设的背景下，专业律师应当为政府有关外经贸决策提供法律咨询服务，为企业经营管理、业务运作等方面提供法律保障，防范法律风险，解决法律纠纷，保护企业合法权益。而在国际工程领域，国际通行的FIDIC合同与国内适用的工程合同之间有着不少冲突和矛盾，本文仅选取“竣工验收”这一小小视角，明确其中的差异，分析在适用不同合同时应当注意的相关对策。以期为读者在“走出去”时如何适用FIDIC合同，“引进来”时如何应用国内工程合同提供参考。【关键词】竣工验收 让步接收 工程照管责任转移 本文所指的FID
2、IC合同主要是“红皮书”（即FIDIC施工合同条件）和“银皮书”（即设计采购施工（EPC）交钥匙工程），而与之相对应的是国内的几个主要施工合同示范文本，如建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）、2007年国家发改委、财政部、住建部、铁道部、交通部、工信部、水利部等九部委联合制定的标准施工招标文件之通用合同条款（以下简称2007版施工合同）以及2010年九部委制定的标准设计施工总承包招标文件之通用合同条款（征求意见稿）（以下简称设计施工总承包合同）。国内的工程合同大都借鉴了FIDIC合同，其中2007年的施工合同条款有80%来源于FIDIC合同“红皮书”；而2010年的设计施工
3、总承包合同则将FIDIC合同“银皮书”与“黄皮书”合并到一起了，以A条款和B条款作区分。尽管我国的工程合同与FIDIC有着不可分割的渊源，但由于体制及理念的不同，在诸多方面仍存在着较大的冲突与差异。笔者将重点论述两种工程合同体系在“竣工验收”方面的差别，以期为读者在“走出去”时如何适用FIDIC合同，“引进来”时如何应用国内工程合同提供参考；在国内项目中，业主采用FIDIC合同的情况也较多，同时让读者了解在我国如何解决FIDIC合同“水土不服”的问题，更好地与我国法律、法规相衔接。一、竣工验收概念不同我国工程合同中竣工验收与工程接收是同步完成的，没有单独设置工程接收程序。而在FIDIC合同中，
4、单独设置了工程接收这一环节。我国竣工验收主要是指由建设单位、施工单位和项目验收委员会，以项目批准的设计任务书和设计文件，以及国家或部门颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，按照一定的程序和手续，在项目建成并试生产合格后(工业生产性项目)，对工程项目的总体进行检验和认证、综合评价和鉴定的活动。通常所说的建设项目竣工验收，是指工程整体验收。合同法第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”因此，我国法律所称的“竣工验收”已经包括了工程接收环节。工程经竣工验收合格，
5、业主和承包商即完成了工程的交接，我国工程合同没有单独设置工程接收程序。2007版施工合同第18条约定“竣工验收指承包商完成了全部合同工作后，发包人按合同要求进行的验收。”设计施工总承包合同（征求意见稿）第18.3.3款约定“发包人经过验收后同意接受工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56 天内，由监理人向承包商出具经发包人签认的工程接收证书。”可见，我国工程合同中竣工验收与工程接收是同步进行的，不同于FIDIC合同中两个环节是分开的。在FIDIC合同中，竣工验收分为竣工检验（Tests On Completion）和业主接收（Employers Taking Over）两个环节。按照FI
6、DIC合同“红皮书”第9.1款的约定，如果承包商要求对工程进行竣工检验，其应至少提前21天将可以进行某项竣工检验的日期通知工程师。除非另有商定，检验应在该日期后14天内于工程师指示的某日或数日内进行。FIDIC合同“银皮书”也有类似的约定。工程经竣工验收合格后，承包商向业主移交工程，业主接管、受领该工程。按照FIDIC“红皮书”第10.1款的约定，承包商完成合同约定的所有工程（少量没有实质影响的扫尾工程除外），且工程通过竣工检验程序的，业主应接收工程。两种合同体系对“竣工验收”概念的界定不同，导致了竣工验收程序及产生的法律后果出现较大差异，因此，律师应当提请当事人注意两者的差别，并在合同中作出
7、相应的约定，以使合同条款符合我国法律、法规的规定。二、竣工验收主体不同目前，国内工程竣工验收的主体有两种：一种为“业主负责制”，即竣工验收的主体是业主（或建设单位）。根据建设工程质量管理条例（国务院第279号令）第十六条之规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”通常业主认可后，才算是竣工验收合格。另一种为“国家验收”，即竣工验收的主体是政府有关部门。2007版施工合同及设计施工总承包合同（征求意见稿）中均约定了“国家验收”程序，竣工验收是国家验收的一部分。2007版施工合同第18.1.2款约定，国家验收是政府有关部门根据法律、规范、规程和政
8、策要求，针对发包人全面组织实施的整个工程正式交付投运前的验收。这与设计施工总承包合同（征求意见稿）第18.4款的约定是一致的。2007版施工合同主要适用于国家投资的重点建设项目（如基础设施和支柱产业中的重要项目，重大生态建设、环境保护项目等），所以合同约定了国家验收这一环节。其中，介入竣工验收的政府部门主要有公安消防管理机构、人防工程管理机构、劳动安全管理机构、规划主管部门和环保部门等，主要是对消防系统、人防设施、电梯和整体工程颁发许可文件或准许使用文件等。在FIDIC合同中，竣工验收程序是以工程师为主导，由承包商与业主等人员共同进行的，工程接收证书（Taking-Over Certifica
9、te）也是由工程师签发的，极少需要政府部门介入竣工验收程序，FIDIC合同充分体现的是承、发包双方当事人的意思自治。实践中，律师应当注意区分建设项目竣工验收的主体是谁。若在国内工程项目中，则需要明确使用何种版本的施工合同，是否属于国家投资的项目，是否需要履行国家验收这一程序；若在我国境内的建设工程采用FIDIC合同，还需考虑其在竣工验收环节的适用性，以及业主、承包商与国家验收程序相关的权利义务关系。同样，在国际工程项目中，使用FIDIC合同也并不表明只是业主验收即可，如果是政府投资项目或世界银行、亚洲银行贷款项目也可能涉及到国家验收这一环节。三、竣工验收的法律后果不同竣工验收是整个工程项目施工
10、全过程的最后一道程序，是工程项目是否可以转入生产或投入使用的判定依据，也是全面考核工程项目施工合同履行情况、检验设计和施工质量的重要环节。因此工程竣工验收在整个项目施工环节中具有重要的法律意义。竣工验收在国内工程合同和FIDIC合同中产生的法律后果是不相同的。（一）工程照管责任转移的时点及法律后果不同工程照管责任转移是一个进度节点，是承、发包双方对工程实体“照管”责任的一个比较明显的转移，但并不代表合同责任和义务的解除。工程照管责任转移给业主后，对工程的保管、正常维护、再次联动的费用等等都转移到业主。如前所述我国工程合同中的“竣工验收”与工程接收是同步完成的，而FIDIC合同中则分别设置了竣工
11、验收和工程接收两个环节。因此，这一差异带来了工程照管责任转移时点及法律后果的不同。1. 工程照管责任转移时点的不同我国工程合同中并未明确约定“工程照管责任”条款，但责任转移对业主和承包商来说将产生重要的法律后果，因此确定工程照管责任转移时点具有重要作用。99版施工合同第32.4款约定“工程竣工验收通过，承包商送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包商修改后提请发包人验收的日期。”2007版施工合同第18.3.5款约定“经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。”对于发包人未能按时验收的，2007
12、版施工合同第18.3.6款也作了约定，即“发包人在收到承包商竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，。” 由于我国工程合同中竣工验收与工程接收是同步完成的，所以确定了竣工验收的日期，也就同时确定了工程照管责任转移的时点。若业主与承包商对竣工日期产生争议的，则根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第一项规定处理，即“当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”FIDIC合同“红皮书”和“银皮书”第17.2款约定一致，即“从工程开工日期起直到颁发接收证书的
13、日期为止，承包商应对工程的照管负全部责任。此后，照管工程的责任移交给雇主。如果就工程的某区段或部分颁发了接收证书（或认为已颁发），则该区段或部分工程的照管责任即移交给雇主。”因此，在FIDIC合同中，工程照管责任的转移时点以是颁发工程接收证书为准。2. 工程照管责任转移的法律后果如果业主未经竣工验收擅自使用工程，那么工程照管责任转移后将产生怎样的法律后果？这在国内工程合同与FIDIC合同中将出现两种不同的法律后果。根据我国法律、法规的规定，业主未经竣工验收擅自使用工程的行为是不合法的，业主可能面临行政处罚，以及承担严格的民事两责任。我国99版施工合同第32.8款约定：“工程未经竣工验收或竣工验
14、收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”此约定明确了发包人未经竣工验收擅自使用工程，而发生的质量问题由发包人自行承担，但未明确发包人未使用的部分以及地基基础工程、主体结构的质量责任由谁承担。对此问题在最高人民法院关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释【2004】14号）有了具体规定，即第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包商应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 据此，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，所使用部分
15、除地基基础工程和主体结构以外的质量风险由发包人承担。从发包人使用工程之日起工程照管责任就发生了转移，但同时承包商也有权依据法律免除大部分工程的“缺陷责任”，只有地基基础工程和主体结构的“缺陷责任”由承包商承担。而在FIDIC合同中，工程照管责任转移后，并不意味着承包商的“缺陷责任”因此免除。FIDIC合同“红皮书”第10.2款约定，“如果在接收证书颁发前雇主确实使用了工程的任何部分，该被使用的部分自被使用之日，应视为已被雇主接收。”此时工程照管责任转移至业主，但FIDIC合同同时规定，工程师为此部分工程颁发接收证书后，应尽早采取可能必要的步骤，完成任何尚未完成的竣工验收，承包商应在缺陷通知期期
16、满前尽快进行此类竣工验收。FIDIC合同“红皮书”第17.2款约定，“承包商还应为在接收证书颁发后由于他的任何行为导致的任何损失或损害负责。同时，对于接收证书颁发后出现，并且是由于在此之前承包商的责任而导致的任何损失或损害，承包商也应负有责任。”可见，工程照管责任转移后，承包商仍有义务通过竣工验收，同时并不除其免除其“缺陷责任”。从上述比较中发现，我国境内工程使用国内工程合同，则业主未经竣工验收擅自使用工程所产生的法律后果，可能比FIDIC合同的约定要严重得多，业主的责任则要大得多。实践中，如果我国境内的建设工程采用FIDIC合同，或者FIDIC合同选择适用我国法律，如何理解两者之间的差异？若律师作为业主方的代理人，则可考虑适用FIDIC合同条件，在合同中约定承包商对部分免除“缺陷责任”权利的放弃。尽管司法解释规定了业主擅自使用未经竣工验收的工程，承包商
