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1、食 品 安 全 法 讲 座 之 五 食品监管的履职与避责 （ 六 学 时 ） 四川大学教授 杜昌维 2 0 1 2 .3 .22 .,时 代 的 呼 唤,在食品安全法颁行三周年之际，国家质检总局于近期召开食品安全工作会，省局也对全省食品监管工作作出部署，要求各级质监部门和广大食品监管人员履职避责，为确保食品安全再立新功。这是时代的呼唤，人民的重托。 我省现有食品生产加工企业 27500多家，绝大多数企业都能自觉落实质量安全主体责任，为推进区域经济发展做出了应有贡献。无容讳言，仍有部分企业没有引起警觉，违法违规行为时有发生，不合格食品持续不断，食品安全事故常有爆光。全国各地的情况也大致如此，国家
2、质检总局正是基于这一事实提出了履职避责这一要求。 在座的局长、科股长和食品监管干部，身着制服，头顶国徽，肩扛徽章，承担着食品监管重任。本讲座按照食品安全法立法原意，拟从法理学角度进行阐释。其内容分为两个部分，一是食品监管者的履职，二是食品监管避责的几个法律问题。讲座中若有不当，敬请批评、指正。,一、食 品 监 管 的 履 职 “ 履职 ”一词的复合型多重含义 食安法对质监部门职责的设定 食品安全监管职责的学理分类,“履职”一词的结构与含义,“履职”一词是一个偏正结构的复合词，由 “履”和“职”二词组合而成，“履”为偏，“职” 为正。 现代汉语词典释义，“履”有四层含义：一曰“鞋”，如“革履”；
3、二曰“踩”、“走”，如“如履薄冰”；三曰“脚步”，如“步履”；四曰“履行”，如“履约”。（见第742页） 它与“职”组合成“履职”后，显然是指“履行”，即实践自已答应做的或应该做的事。,“履职”一词的结构与含义（续）,现代汉语词典释义，“职”有五层含义，一曰“职务”、“责任”，如“尽职”、“天职”；二曰“职位”，如“在职”、“撤职” ；三曰旧时下属对上司的自称；四曰“掌管；五曰由于什么，如“职此而已”。 它与“履”组合成“履职”后，显然是指“职责”，即职务和责任。 质监部门的食品监管机构及其执法人员既然承担着食品监管重任，理应履行食品安全法设定的职务和责任，否则难以面对民众。,食品安全法对地方
4、质监部门 职责的设定方式 概括式设定：第五条第二款，第六条。 列举式设定：第三十一条，第五十四条第二款，第六十条，第七十一条第二款和第四款，第七十二条第一款 ，第七十五条，第七十七十条至第八十八条，第九十一条，第九十二条。,设定的概括式职责 在职责范围内负责本行政区域的食品 安全监管工作(第五条第二款) 同其他有关部加强沟通、密切配合， 依法行使职权并承担责任(第六条),设定的列举式职责 关于食品生产许可(第三十条) 关于食品安全日常监管(第七十七条) 关于食品安全事故的通报和查处(第七十一条 第二款和第四款、第七十二条第一款、第 七 十五条) 关于对食品的免检与抽样检验(第六十条第一 款和第
5、二款) 关于食品检验的委托和复验(第六十条第三款),设定的列举式职责 （续） 关于监督检查记录和生产者食品安全信用档案(第七十八、第七十九条) 关于投诉的处置和推荐食品问题(第八十条、第五十四条第二款) 关于依法行使食品安全监管职权(第八十一条) 关于食品安全日常监管信息的公布、报告和通报(第八十二条和第八十三条) 关于对食品生产违法行为的查处(第八十四条、第八十八条、第九十一条和第九十二条),食品监管职责的学理分类 义 务 性 规 定 禁 止 性 规 定 认 可 性 规 定 赋 权 性 规 定,义务性规定的含义和表述 义务性规定是国家对食品监管者的法律要求，好比设置在道路交通中的行驶线和斑马
6、线，一切车辆和行人务必各行其道，不允许随意越界。如果不履行其义务，即属不作为，必将受到法律追究。 食品安全法对这类模式的设定，通常在其前面贯以“应当” 作为前置用语。22个条文中，设有“应当”的17处。,禁止性模式的含义和表述 禁止性模式是一种法律上的不允许，好比设置在道路交叉路口的警示灯，红灯一亮，过往车辆和行人务须有令即止。如果硬闯红灯，无论是否对社会造成危害，都将以违法行为论处。 食品安全法对这类模式的设定，都在其前面贯以“不得” 作为前置用语。22个条文中，设有“不得”的6处。,认可性模式的含义和表述 认可性规定是国家对某些行为的认同，是否作出这些行为，由行为人据其情况自行酌定。作出的
7、属于合法；不作出的也属于合法。 食品安全法对这类模式的设定，均在其前面贯以“可以” 作为前置用语。22个条文中，设有“可以”的3处。,赋权性规定的含义和表述 赋权性规定是国家对监管部门的授权，要求其针对案件情况依法行使职权，不得乱用和滥用。 食品安全法对这类模式的设定，均在其前面贯以“有权”或者“由”作为前置用语。22个条文中，设有“有权”的1处，设有“由”的7处。,三 点 启 示,上述四种行为模式都有各自的特定适用对象和适用条件，这在法理学上称作假定条件或者前置要件，而且对其行为模式的适用提出了相应的具体要求，其中包括适用的种类、幅度等。食品监管者在研读和适用法条时，务必特别注意。 诸君既然
8、承担着食品监管重任，理所当然应当履行食品安全法及其配套规定设定的职责，并应承担相应的法律后果。否则，难以面对民众通过纳税所提供的办案设施、经费和俸禄。 履职行为的兑现需要监管者牢固树立起勤政为民忠于职守的思想，然而持透法条原意却是依法行政的前提，从而达到民众所企盼的避责之要求。,二、食品监管避责的几个法律问题 执 法 证 据 问 题 执 法 依 据 问 题 执 法 主 体 问 题 执 法 行 为 问 题 执 法 程 序 问 题,证据的概念和属性,我国行政诉讼法规定： “ 证明案件真实情况的一切事实都是证据 ” 。 “ 证据经法庭查证属实，才能作为定案的根据”。 由此可见，凡是称得上行政执法证据
9、和行政诉讼证据的事实，必须具备以下三个属性，而且三者缺一不可。 证 据 的 客 观 性 证 据 的 相 关 性 证 据 的 合 法 性 在证据的三个属性中，客观性是证据的灵魂和基础，相关性是客观事实同案件的联系，合法性则是对证据的证明力予以确认的必然要求。在司法和行政执法实践中，未经法定程序审查的证据，通常只能称为证据材料。,行政执法证据的种类和学理分类,法 定 种 类 学 理 分 类 书证； 按证据在证明中所起作用的不 物证； 同,可分为有利证据与不利证据; 视听资料； 按证据来源的不同,可分为原始 证人证言； 证据与传来证据； 行政相对人陈述； 按证据能否证明案件主要事实, 调查笔录； 可
10、分为直接证据与个间接； 检验、检定或者 按证据表现形式的不同,可分为 鉴定结果。 言词证据与实物证据。,收集审查证据的基本要求和方法,收集证据的基本要求 审查证据的基本方法 主动积极地收集 个证审查法 客观全面地收集 对比审查法 深入细致地收集 综合审查法 按法定程序收集 控辩审查法,对检验（检定）结论的审查,对检验检定程序性问题的审查 承担检验检定的机构和人员是否取得合法有效的资质认可。 实施检验检定的程序是否符合法定要求及规定。 出具的检验检定报告所载内容是否完整齐全。 检验检定报告有无审核意见，是否加盖印鉴并标注出具时间。 对检验检定实体性问题的审查 送检物是否真实，是原物、同类物还是替
11、代物。 样品质量和数量是否符合要求，有无污染或变质。 使用的仪器设备、试剂试纸是否完好，其灵敏度是否可靠。 检验检定数据是平均数还是单测数，其测次是否为法律允许。 检验检定报告的内容表述是准确，其词语是否为通用语。 检验检定报告有无涂改，若系修改是否符合法律规定。,个案思考一：一例成功的调查取证,案情简介：2002年4月2日，山东利津县卫生局接滨城区卫生局案件移送书，称执法人员 3月27日到本辖区六中附小查获30桶没有标注生产日期和有效期的康洁纯净水，经抽检化验，菌落总数为980cfuml，超标49倍，现移送贵局查处。利津局立即派员前往本辖区的康洁纯净水厂现场调查，发现该厂的产品包装上没有标注
12、生产日期和有效期，且生产车间无防蝇、防尘设施，随即依法定程序送达责令改正通知书，并现场随机抽样送检。检验机构4月4日出具的检验报告显示，菌落总数为8cfuml，未超国家标准。 4月10日再次到水厂检查，情况己大为改观；抽样送检，其菌落总数为6cfuml。为查明菌落总数反差太大原因，利津局随即致函滨城局，并派员随该局执法人员去六中附小调查。现场得知：小学生出于好奇，经常触摸造型奇特可爱的盛水桶盖，该校将桶装水盛入饮水机时，又采用单相办法，从而造成细菌污染。 问题思考：利津县卫生局的作法有哪些成功之处？,个案思考二：值得商榷的查封案,案情简介：2011 年 5月24日，四川某县质监局的二名食品监管
13、执法人员，来到辖区内某食品公司进行监督检查，几乎在同一时间向公司送达了四份格式执法文书，即查封决定书查封物品清单监督检查抽样单和通知公司法人代表到该局接受调查的通知书。其查封决定书指出 ： “ 你单位于2011年 5月生产的营养之星、芒果乐、香菠萝、核桃花生奶饮料未进行出厂检验，涉嫌存在质量问题” ， “现决定予以查封。 ” 食品安全法第七十七条第三项规定，被查封食品应是 “ 有证据证明不符合食品安全标准的食品 ” ，公司法人代表据此要求该局出示相关证据，并申言公司那天放假，而非未进行出厂检验，随即展示其出厂检验原始资料。该局则置之不理，既无法提供相关证据，也不能展示其抽样送检后的检验报告。
14、问题思考：该局在无证据证明的情况下实施查封行为，是否符合法律规定？应当如何对待当事人的陈述？,我国法的主要表现形式及效力层级,宪 法 法 律 经济特区法规 行政法规 军事法规军事规章 自治条例 省 级 省 级 部门规章 单行条例 地方性法规 地方政府规章 较大的市 较大的市 地方性法规 地方政府规章,我国法的适用原则,上位法的效力高于下位法，宪法具有最高的法律效力。 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性 法规作出的变通规定，经济特区法规根据根据授权对法律、 行政法规、地方性法规所作的变通规定，在本自治地区、本 经济特区适用。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同 等效力，在
15、各自的权限范围内施行。 同一机关对同一事项制定的法律、行政法规、地方法 规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章，特别 规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。 （摘自立法法第七十八条至第八十三条）,规定 “不一致” 处理,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致
