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1、2018年法律职业资格考试主观题卷二真题(总分：88.00，做题时间：60分钟)一、案例分析题(总题数：7，分数：88.00)【案情】王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安
2、拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。【问题】（分数：28）(1).关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。（分数：9）_正确答案：(关于吴某的行为定性，有两种处理意见。没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。（1）根据处分意识不要说，吴
3、某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，而不是3000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿的转移财产的行为，而不需要有明确的处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。（2）根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所以他是在自己不知情的情况下，被吴某盗走了270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。)解析：(2).王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。（分数：9）_正确答案：(（1）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持
4、吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的。因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。（2）二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。)解析：(3).王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。（分数：10）_正确答案：(（1）林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：1）刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害
5、武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有伤害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部开枪，说明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原则，林某构成故意伤害罪，丁某构成故意杀人罪。2）由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。3）虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，丁某的杀人行为也可以被评价为伤害行为，故，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。（2）刘某对武某的死亡构成故意伤害（致人死亡）罪。
6、其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。（3）王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。1）王某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。王某指示刘某“好好教训一下这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，丁某的杀人行为超出其犯意，其无需负责。2）王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行为是受刘某
7、指示后进行的，是为了完成犯罪集团的任务而进行的犯罪，因此王某应当对丁某的杀人行为负责。)解析：1.显名股东因欠债成为被执行人，股权被法院执行。此时，隐名股东可否提出案外人异议？（分数：10.00）_正确答案：(可以。该问形式上考查民诉法的案外人对执行标的的异议，实质则涉及了公司法中隐名股东权利的保护。债权人向显名股东主张债权时，（1）如果债权人系基于股权处分的债权，则应保护债权人的信赖利益，此时隐名股东无法主张股权利益；（2）如果债权人之债权并非基于股权处分本身，则对股权并无信赖利益，此时需要保护隐名股东的股权利益。)解析：2.甲公司与乙公司订有仲裁协议。法院受理甲公司的破产申请之后，甲公司与
8、乙公司之间的纠纷去法院诉讼还是去仲裁解决？（分数：10.00）_正确答案：(应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。此时，甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。企业破产法第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，本案只能走诉讼程序。)解析：甲公司与乙公司签订合同，并在其中约定合同纠纷由A仲裁委员会仲裁。后，甲公司将自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章与自己订立了一份补充协议，将前述合同中的A仲裁委员会改为B仲裁委员会。该份补充协议的仲裁条款是否有效？（分数：10.00）_正确答案：(补充
9、协议无效。乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行为，可能构成表见代理，此乃保护第三方善意（维护交易安全）之基本原理。但是，本题中，乙公司以甲公司名义与自己订立合同，此时乙公司毫无善意与信赖利益可言，不构成表见代理，乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。因此，乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大基本要素。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”本案所涉的补充协议并未成立，也无效力可言。故约定B仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。)解析：4.甲、乙公司的合同纠纷由B仲裁委员会仲裁作出裁决后，甲公司可否申请撤销仲裁裁决？向什么法院申请撤销？（分数：10.00）_正确答案：(甲公司可以申
10、请撤销，向B仲裁委员会所在地中级法院申请。根据仲裁法第58条之规定，甲公司可向仲裁委员会所在地中级法院申请撤销仲裁裁决。)解析：5.原告起诉被告主张合同款项的本金，在胜诉之后再次起诉主张利息部分。是否构成重复起诉？法院应否受理？（分数：10.00）_正确答案：(不构成重复起诉，法院应予受理。最高法院民诉法解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理
11、的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项法院并未裁判过的新诉讼请求，不符合上述第（三）项要件，故不构成重复起诉。)解析：6.原告起诉被告解除合同。一审法院判决之后，原告提起上诉，在上诉状中变更原诉讼请求为确认合同无效。请问二审法院是否允许？（分数：10.00）_正确答案：(二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求，可告知其另行起诉（当然在可以另诉的前提下）。原告增减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二审程序的审理不应超出一审范围，故二审程序中原审原告不可增减、变更诉讼请求。若二审对新增或变更诉讼请求作出裁判，则剥夺了当事人在“新变请求部分”的上诉权，损害当事人审级利益。)解析：
