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1、实务案例谈“中间人截留行贿人行贿款”的认定 作者：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师），载于法治研究2016年第1期，推送有删节。“截贿”行为的刑法性质辨析【内容提要】“截贿”行为的刑法性质之争，完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难以得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身，分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价，进而对财物的性质（是否属于犯罪工具性财物）作出评判，在此基础上，根据“截贿”的不同手段，分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。【关键词】截贿，介绍贿赂行贿，不法给付一、问题的提出 “截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂
2、案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行
3、为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据刑法第64条的规定，予以没收。1可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属
4、于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。2或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。3值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中290
5、00元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被检察机关决定不起诉。后袁某以刘某未为其介绍工作，也未为其父母办理好退休手续，遂向法院起诉，向刘某追要事前给付的款项。刘某辩称，诉争的款项属于行贿款，应当予以没收。法院审理后认为，袁某和刘某之间的行为，违反了法律和社会公共利益，以合法的形式掩盖非法目的。根据民法通则第58条的规定，应确认为无效民事行为。根据民法通则第61条的规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。遂判决刘某除用于行贿的29000元以
6、外，余款126000元应当返还给袁某。4该判决实际上说，由于检察机关只认定了刘某行贿款是29000元，其占有的126000元款项并未用于行贿，因此不属于行贿款，不应当没收，袁某仍有要求返还的权利。理论界对此类案件的处理观点不一。观点一认为，甲欲向国家工作人员乙行贿，委托丙去拉关系并将大量贿赂款给丙由其转交，结果丙予以侵吞。这种接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，可能与委托者构成共同犯罪。因为刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任。委托者与受托者之间共谋策划犯罪的行为，是一种犯罪的预备行为，情节严重的，即使后来未着手实行，也应该定罪并追究刑事责任。5观点二认为，此种情况属
7、于委托支付，即贿赂款是需要转付的犯罪工具性财物，此等款项由委托人交给受托人时，并没有终局性转移财产所有权的意思，因此予以侵吞的，构成侵占罪。6观点三认为，“在截留的情形下，对其截留财物的行为一般不应认定构成侵占罪，当然，并不是说对这一部分财物不作评价，其仍然具有刑法上的定罪量刑意义：（1）其截留财物的数额应当和其他财物一起计算来核定介绍行贿的数额；（2）截留财物的情形可以作为本罪的一个犯罪情节。”7观点四认为，因为甲毕竟没有财物返还的请求权，不能认定乙侵犯了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。因此，乙不构成犯罪。8归纳起来，无论是实务还是理论界，对介绍贿赂者
8、“截贿”行为的不同评判，源于以下问题上没有形成共识：（1）受托人（“截贿”者）收到委托人用于行贿的财物后，该财物的性质是否为贿赂款（犯罪工具性财物）？（2）委托人将财物给予受托人是不法给付还是不法委托？（3）在介绍贿赂案件中，仅仅将“截贿”所得作为非法所得予以没收是否存在评价不足？（4）“截贿”如果构成犯罪，是构成诈骗罪还是侵占罪？笔者针对上述问题结合相关案例作进一步的探讨。二、不同观点生成的理论基础删节，请查看原文章三、“截贿”行为的类型和处理在肯定“截贿”行为存在着法益侵害的情况下，“截贿”行为的性质如何确定？有学者认为，行为人仅假借介绍贿赂的名义，将行贿人交予自己用于行贿的财物占为己有，
9、或者介绍贿赂过程中，由于国家工作人员拒收贿赂，行为人谎称已经收受而据为己有的，或者对行贿人隐瞒真相，隐瞒部分行贿财物的，均应以诈骗罪定罪量刑。26笔者认为，这种一概而论的定罪并不妥当。存在着财产犯罪的情况下，法益侵害的手段决定犯罪的性质。通常，在行为人用欺骗手段直接占有他人财物（贿赂）的情况下，应构成诈骗罪，反之，行为人对“合法持有”的财物占为己有的，则应构成侵占罪。基于上述具有教义学意义的分类，对“截贿”行为的性质，可以作进一步分析。（一）诈骗型的“截贿”行为1.无能力介绍贿赂。行为人并无介绍贿赂的能力，却谎称可以帮助行贿人行贿以谋取不正当利益，或者假借国家工作人员的名义向他人索要财物。形式
10、上，委托人自愿将财物交予受托人用于行贿，但该自愿是被欺骗的结果，符合诈骗罪的一般逻辑结构，应构成诈骗罪。【案例3】被告人周某，在2012年至2013年间，以帮助某公司办理项目建设用地审批手续为由，多次向公司负责人陈某索要人民币共计275万元。法院判决认为，被告人周某并没有为公司办理用地审批手续的能力或条件，多次以此为由向被害人索要钱财，并将钱款用于个人消费或者投资，其行为应构成诈骗罪。27在买官卖官的腐败案件中，行为人谎称认识组织部门的某高官，可以为委托人调动提拔提供帮助。委托人信以为真，将款项交予行为人用于行贿。“在这种情形下，由于其客观上只是实施了骗取他人财物的行为，而并没有实施介绍贿赂的
11、行为，主观上其接受他人财物的目的是出于非法占有，而并不是按照送其财物者的意愿疏通关系，所以其不构成介绍贿赂罪，其行为特征完全符合诈骗罪。”282.不打算也没有实施介绍贿赂。行为人虽然客观上有介绍贿赂的能力（如熟悉可能的行贿对象），但并不打算也没有实施相关的请托行为，对委托人谎称行贿而占有请托人财物的行为，其骗取的性质也不难认定。【案例4】汪某因聚众斗殴被公安局依法拘留。汪某的妻子找到当过局领导驾驶员的姜某，请姜某帮忙打点关系，以达到汪某被判缓刑或者免刑的目的。姜某提出要20万元打点关系，最差的结果是缓刑。汪某妻子给姜某20万元。但姜某并没有为王某一事进行“打点”关系，后汪某被判刑3年零6个月。
12、案发后，检察机关以诈骗罪起诉，姜某的辩护律师辩称收钱是为了跑关系，应构成介绍贿赂罪。法院审理后认为，由于姜某收受20万元钱后并没有为王某之事行送过财物，其行为不构成介绍贿赂罪，其侵吞他人“打点”款的行为，构成诈骗罪，遂以诈骗罪判处有期徒刑4年6个月。29行为人出于非法占有的目的，蒙骗行为人，将财物托付给自己予以转交，在行为人并不打算为介绍“打点”关系的情况下，说明行为人主观上一开始就有通过欺骗手段占有他人财物的故意。正如有学者分析指出的，“在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造
13、成，这就说明行为人侵犯了他人财产，当然成立诈骗罪。”303.没有转交财物谎称已经转交。行为人取得了请托人财物后，为请托人的利益进行了联系，但并没有向“受贿人”转交行贿款。有两种情况，一是未能找到“受贿人”，委托人所谋取的利益没有实现，财物没有转交却谎称已经用于行贿。【案例5】某甲的弟弟因犯罪而被检察机关起诉至法院，某甲打听到一个远房亲戚某丙关系多，便托某丙为其弟弟找人，并给其1万元用于给法官送礼。某丙未能找到熟人，某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲认为某丙没有办成事，向其索回用于送礼的1万元，但某丙谎称已经送礼用掉了而拒绝返还。某甲以侵占罪将某丙告上法院。法院审理过程中，存在着两种意见，一种意见认
14、为，某甲是不法给付，某丙没有返还义务，该1万元属于犯罪之物，应当予以没收；另一种意见认为，某丙将某甲委托转交的财物非法占为己有，拒不退还，应构成侵占罪。法院采纳了第一种意见，作出了某甲交予某丙用于行贿的1万元，不负有返还的义务。31也就是说，受托人此时既不构成犯罪，也不具有财产的返还义务。二是受托人利用关系实现了请托人的利益，但该款项并没有按照约定转交给国家工作人员，却对委托人谎称已经转交。例如，有观点以律师要求当事人支付“打点费”为例作分析，某律师以案件处理需要“打点”，向承办法官转送财物为名，收受委托人财物的，但实际上并没有转送财物，案件的处理结果也获得了当事人的认同，该行为的性质如何确定
15、，对此有观点认为，如果行贿人把财物交给“介绍贿赂人”，介绍人并没有把财物送给“受贿人”，而是自己私自占有，并凭自己与“受贿人”的私人关系帮行贿人办成事。这种情况下，行为人并无介绍贿赂的故意，而是出于占有“贿赂”之目的，但行为人也并无诈骗之意，而是帮行贿人达到了目的，行为人不构成介绍贿赂罪，而是构成侵占罪。32也就是说此种情况下，受托人具有返还财产的义务。笔者认为，上述判决和分析都是不可取的。形式上，委托人将财物交付给受托人是主动的、“自愿”的，受托人取得财物后也按照委托人意愿进行了联系，甚至实现了委托人所谋取的利益，但委托人并不是简单地将财物交给行为人保管，而是需要将该财物转交（处分）给“受贿
16、人”，不是处分给受托人自己。虽然在转交之前，行为人似乎“合法持有”该财物，但如果行为人在没有将财物转交“受贿人”时，该财物的如何处分仍应由委托人决定，受托人只能根据委托人意志，受托人虚构财物已经转交给“受贿人”的事实，委托人失去了相应的处分权，行为人“合法持有”也就随之转化为“非法占有”，应属于诈骗行为的一种手段。4.“多收少送”占有部分款项。行为人从委托人处取得款物后，只将其中一部分用于行贿，另一部分占为己有。对此，虚报部分能否构成诈骗罪，司法处理不一。通常在认定为介绍贿赂后，不再作另外评价。【案例6】2012年11月初，被告人单某接到刘某的电话，称李某等因虚开增值税专用发票被某公安局经侦大队立案侦查，能否找人商量予以从宽处理。单某找到该经侦大队的大队长邢某，要求对李某等从宽处理。并许诺邢某，
