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1、农村小产权房的物权变动以法院裁判引起的物权变动为视角(一)我国物权法第28条确定了基于法院法律文书而发生物权变动的情形。此规定从宏观上考虑了法院在解决纠纷中可能对资源进行重新分配的实际情况，很好地缓和了物权变动公示要件主义过于严格的缺憾，值得肯定。但从微观层面看，因法院裁判而引起的不动产物权变动在适用于具体法律问题时则需要各别考察。农村小产权房的物权变动问题，就是其中之一。一、基础与前提：农村小产权房的原始归属（一）农村小产权房的界定农村小产权房是近几年网络上最为流行的词汇之一，但对于什么是农村小产权房，大众的理解并不完全一致，只有一个共识就是农村小产权房不能上市流通，买卖农村小产权房是违法的
2、。从现有的使用“农村小产权房”的不同语境看，该词汇至少有以下几种意义：一是指在农村集体土地上建造的房屋；二是指在农村建设用地上建造的房屋；三是在农村集体建设用地上由乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。前述三种理解，其范围的宽窄程度各不相同，需要分别加以考察。依土地管理法第4条，我国实行严格的土地用途管制制度，土地被分为农用地、建设用地和未利用地三部分，农村小产权房只能是在农村集体的建设用地上建设的房屋，如果在农村的农用地上建设房屋，将被作为违法建筑而拆除。因此，在农用地上建造的房屋不能属于农村小产
3、权房的范围，前述第一种理解有误。集体建设用地是指非农业目的的土地，主要包括宅基地，乡镇村企业用地，乡镇村公益事业用地及乡镇村公共设施用地。1据此，在农村集体建设用地上建设房屋主要有三种情况：其一，是在农村村民的宅基地上建造的农户自住房屋，简称农户自住房；其二，是在乡村企业事业单位建设用地上为了集体利益或进行经营而建造的房屋，2简称乡村企事业单位用房；其三，是在农村城市化过程中成片开发的用于农民自住并在一定程度上违法对外（本集体经济组织以外）销售的楼房，简称农村住宅楼。这三类房屋虽然用途有所不同，但均因其所占的集体土地使用权不得转让，也没有政府房屋管理部门核发的房屋产权证，从而不能进入房屋买卖市
4、场进行自由流通，3这是其本质特征。而这一特征使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度“小”的弱势，故而被形象地称为“小产权房”。某些情况下，这种房屋即使有权属证书，但也没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“乡产权房”。前述第三种理解不能完全涵盖具备上述本质特征的所有对象，是不周延的。因此，所谓农村小产权房在前述第二种意义上理解才是正确的。（二）农村小产权房的物权归属在物权法领域确定物权的变动需要首先确定静态的物的归属关系，物权的归属是动态的物权变动的前提，只有从静态角度确定了物的原始主体，动态的物权变动才有意义。对于农村小产权房而言，现有
5、的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，农村小产权房只能在农村集体经济组织内部进行流通，而不能向外转让。但是，这种对流转的限制，并不是对农村小产权房物权的限制，时下有人认为小产权房就是没有产权，4是对农村小产权房的误解。农村小产权房的物权主体因其用途的不同而有所不同。根据前面的论述可知，实践中的农村小产权房包括三种，即农户自住房、农村住宅楼、乡村企事业单位用房。我国物权法第30条规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。这表明，依合法建造等事实行为设立物权的，不需要登记就可直接发生物权效力。据此，就农户自住房而言，申请了宅基地并在其上建造房屋的农户就是其权利主体。尽管农村
6、宅基地不能算做遗产，不能继承，但根据“地随房走”的原则，继承人对宅基地上所建造的房屋的继承将会导致其对宅基地的继承。5因此，当该农户的户主死亡后，该房屋及其占用的宅基地使用权的物权将归属于其继承人。就农村住宅楼而言，主要有两种情况。一种是旧村改造过程中，村内原有的农户自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委会统一规划建设、符合村镇的土地利用总体规划并且取得相关审批的仅用于农民居住的楼房，这种农村住宅楼在分配或出售给本集体经济组织的农民之前，其物权归属于村集体经济组织，由村民委员会统一行使权利。在分配或出售给本集体经济组织农民之后，则各个农户对其分配或购得的房屋享有建筑物区分所有权。另一种是乡镇
7、政府或村委会以“旧村改造”的名义单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设的除用于本集体经济组织农民居住外还向外销售的楼房，这种农村住宅楼只要符合乡村的土地利用规划，并且取得了相关的审批，在分配或出售给本集体经济组织农民后，由各个农户对其分配或购得的房屋享有建筑物区分所有权。向外销售的部分则因这种买卖行为违反法律的强制性规定而不发生物权变动的效力。因此，这些违法向外销售的楼房其物权仍然归属于乡镇或村集体经济组织，并由乡镇政府或村民委员会统一行使权利。就乡村企事业单位用房而言，其用地和建设只要经过合法的规划审批，其物权都应归属于相应的乡镇企业、学校等企业事业单位。二、穿行于不变与可变之间：基于法院
8、裁判的农村小产权房物权变动的范围农村小产权房除了在农村集体经济组织内部通过法律行为进行转让从而产生物权的变动外，还有一些物权变动是非基于法律行为做出的，基于法院的法律文书所生的物权变动即其着例。因为农村小产权房的限制流通，故而基于法院法律文书发生物权变动的情形就显得比基于买卖、互易等法律行为发生物权变动的情形更有意义。（一）据以发生物权变动的法院法律文书的范围基于法院法律文书发生物权变动的依据就是法院的生效法律文书。人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等。其中，只有判决、裁定有可能从公法的层面对当事人的利益做出重新分配，因此，这里的生效法律文书也主要是指生效判决
9、、裁定。判决又可以分为给付判决、确认判决和形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。6所谓形成判决，又称变更判决，是指变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决，7如分割共有财产的判决等。由于物权变动是物权在权利主体之间的重大变更，是对当事人之间既有的利益格局进行的重新调整，形成判决恰恰能起到这种效果。而确认判决是对既有利益格局的确认，给付判决是对现存利益格局的落实和巩固，他们二者都不会改变现有的利益格局，不可能在当事人之间重新进行利益分配。因此，只有形成判决才可以产生物权变动的效果。关于调解书能否引起物权变动的问题，有人认为，调解书虽然与确定判决有
10、同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，因此，不能直接引起物权变动。8其实，调解书之所以不具有形成力，其深层次原因在于调解的性质。从我国立法、司法、法律理论及国民法律意识和法律素养的特殊背景看，诉讼中的调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。9这就决定了调解书在很大程度上有当事人意思自治的因素。可以说，依调解书而发生的物权变动与依当事人法律行为而发生的物权变动靠得更近，而与基于法院形成判决发生的物权变动离得更远。从这一意义上讲，调解书的确不能直接引起物权变动。法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动。从实务来看
11、，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。10依据该拍卖成交裁定或以物抵债裁定取得的小产权房，其上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，依据该裁定取得小产权房有类似于物权取得方式中的原始取得的效力，11与基于法律行为的物权变动不同。（二）法院裁判导致小产权房物权变动的情形其一，离婚判决中对共同共有的农村小产权房所作的分割。隶属于农村集体经济组织的农民自住房或住宅楼都属于小产权房，当农民离婚时必然会面临作为夫妻共同财产的小产权房的分割。经由法院的离婚判决，原属夫妻共同共有的小产权房将确定地发生物权变动。其二，法定继承纠纷
12、中对作为遗产的农村小产权房的分割判决。继承有遗嘱继承和法定继承之分，当事人因遗嘱继承发生纠纷涉诉时，只要遗嘱是有效的，法院根据遗嘱所作的分割遗产的判决实际上是对遗嘱确定的新权利人的确认而已，此种判决不构成对法律关系的变更或消灭，因而不属于因形成判决所导致的物权变动。当数个同一顺序法定继承人因法定继承发生纠纷涉诉时，法院将依据继承法的相关规定对数个同一顺序继承人所共同共有的小产权房遗产进行分割，这种分割的判决也将使小产权房确定地发生物权变动。上述小产权房根据法院裁判发生物权变动会导致其占用的宅基地也依据“地随房走”的原则转移到继承人名下，但这并不意味着小产权房所占用的农村宅基地可以作为遗产。在我
13、国，宅基地能否作为自然人死亡时遗留的合法财产，应以一定的时间为界，农村应以1962年为界，在此之前是遗产，在此之后则不是遗产，因为在此之后土地收归了公有。12其三，农民因未履行给付判决确定的义务而被申请执行时法院拍卖其非生活必需的小产权房所导致的物权变动。实践中，不少农户拥有不止一套小产权房，当他不履行给付判决确定的义务时会被申请强制执行。于是法院可以依据民事诉讼法第220条之规定查封其部分小产权房。然后，法院将对查封的小产权房进行拍卖，拍卖成交后，法院做出拍卖成交裁定，13此裁定将导致该小产权房的物权发生变动。其四，乡村企业用房通过法院执行程序中的拍卖成交裁定所导致的物权变动。我现行法允许以
14、农民集体所有的土地为资本要素出资，14如土地管理法第60条允许利用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办乡镇企业等。那么乡镇企业在日常经营过程中难免会以其建设用地上的小产权房进行抵押。当债权届满不能受偿时，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。拍卖成交后人民法院将做出拍卖成交裁定，根据该裁定，小产权房的物权将发生变动。此处需要注意的是，根据我国物权法第201条之规定，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。三、权利人与第三人利益的平衡：基于法院裁判而产生的小产权房物权变动的法律效果（一）物权变动发生效力的时间依物权法第
15、28条之规定，依法院裁判发生物权变动的，自法律文书生效时发生效力。但实践中不同法律文书生效的时间不同，其引起的物权变动的具体时间也存在差异。就地方各级法院作出的且法律允许上诉的一审判决而言，当事人未在上诉期内提起上诉的，上诉期限届满，判决即发生法律效力，因该类判决引起的物权变动生效的时间应为上诉期限届满之日。最高法院作出的一审判决、中级以上法院作出的二审判决，一经送达立即生效，故该类判决引起的物权变动生效的时间应为判决送达之日。此外，根据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第29条之规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其
16、他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。（二）权利人再处分限制的排除依据物权法第31条之规定，如果是依照法院生效法律文书取得不动产物权，则再处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这被称为“非基于法律行为取得的不动产物权再行处分的限制”。15但对于农村小产权房而言，即使根据法院的生效法律文书发生物权变动，也不存在这一问题。因为非基于法律行为取得小产权房的，必须登记的再处分限制被排除了。这种再处分限制何以在农村小产权房的问题上就排除了呢？原因还在于物权法第31条之规定和小产权房自身的特殊性。物权法第31条规定，依照法院生效法律文书享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。该条的意思是说，如果法律没有规定需要办理登记的，即使未经登记也可发生物权效力。该条中“法律规定”之“法律”依体系解释的方法，16应解释为严格意义上的法律，即仅指全国人大或其常委会通过的法律而不包括法规和规章。对于农村小产权房而言，至今没有一
