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1、中盛资源控股“红筹”新路径作者：陈艳（合伙人）、严敏（资深律师）目前通过“红筹”方式在香港联交所上市的境内企业，很多是透过在“10号文”生效之前已设立的外商投资企业并购境内企业完成“红筹”架构的搭建，不管是香港联交所、证监会还是投资者，对于这种“红筹”架构的认可度和接受度都比较高。然而，中盛资源控股的“红筹”架构搭建却是在“10号文”生效之后，透过变更设立的外商投资来完成的。这种“红筹”架构在市场上并不多见，是对既有监管政策的一次重大突破和挑战。尽管业界对中盛资源控股这种“红筹”架构是否可以不受“10号文”的监管存有疑问，但至少给境内企业提供了一种可能的海外“红筹上市”模式，并具有成功的经验，
2、值得借鉴。山东省沂水县是沂蒙精神的发祥地之一，该县也因丰富的自然资源而出名，主要的矿产资源有铁矿、石英砂岩、水泥用石灰岩、页岩、白云岩等。2012年 4月27日登陆香港联交所主板市场的中国中盛资源控股集团（以下简称“中盛资源控股”）在境内的经营实体山东兴盛矿业有限责任公司 （以下简称“山东兴盛”）就位于沂水县境内。山东兴盛成立于2001年12月4日，成立之初由李运德、李庚和全资持有，该公司主要从事铁钛矿勘探、铁矿石采矿和铁矿石加工以及生产铁精矿，拥有杨庄铁矿、诸葛上峪钛铁矿以及跋山铁矿项目的采矿权，并拥有杨庄铁矿、秦家 庄钛 铁矿 项目、诸葛上峪钛铁矿以及高庄上峪钛铁矿项目的勘探权。缘起A股上
3、市流产其实在赴港IPO之前，李运德、李庚和是拟计划将山东兴盛在A股上市的，并已聘请新时代证券有限公司开展上市辅导。2007年12月，山东兴盛开始股改，并于两月后，即2008年1月25日拿到了新的营业执照，完成了股改，作为股份公司发起人的有李运德、李庚和、吕玲、山东翔龙钢铁有限公司以及赵洪义。然而，市场变幻如风云，受2008年金融危机的冲击国内铁矿石的市场需求和价格双双下滑，企业的利润也随之下跌，山东兴盛同样未能独善其身。诚如其在招股章程中所提到， 2008年的金融海啸对山东兴盛的财务状况造成负面影响”，山东兴盛由此终止了登陆A股的上市计划。香港“红筹”上市之路A股IPO计划胎死腹中，但矿产勘探
4、和开采都需要庞大资本开支，此时对于山东兴盛而言，海外上市似乎是唯一可行的融资途径。第一步：退回有限制 或许是出于有限责任公司比股份制公司更好运作（搭建红筹等）的缘故，2010年11月15日，吕玲、赵洪义和山东翔龙钢铁有限公司分别与李运德签订股份转让协议，将彼等在山东兴盛持有的全部股份转让给李运德。上述股份转让后，山东兴盛的股东重新变回为李运德和李庚和（如图一）。2010年11月26日，山东省工商行政管理局授予山东兴盛新的营业执照，此时，山东兴盛仍旧为一家纯内资企业。第二步：内资变中外合资山东兴盛在重新改回有限责任制公司后，紧接着引进了境外投资者朗伟国及其控制的Shine Mining Inve
5、stment Limited（简称“SMI”）和Fortuneshine Investment Ltd.（简“Fortuneshine Investment”）。朗伟国为加拿大国籍，根据招股章程的披露，朗伟国和李运德于2009年3月在北京认识。朗伟国在数次获邀探访山东兴盛并与李运德数次磋商后，于2010 年12月透 过SMI 对山东兴盛进行投资。其中，SMI是一家2010年11月1日根据香港法律注册成立的有限公司，由Fortuneshine Investment全资拥有。而Fortuneshine Investment是一家于2010年9月21日根据开曼群岛法律注册成立的有限公司，由朗伟国全资
6、拥有。三者控股关系如图二。2010 年12月1日，SMI与李运德、李庚和订立一项股本权益转让协议，其中：SMI向李运德收购其持有的山东兴盛20%的股本权益，支付的对价约为888万美元； SMI向李庚和收购其持有山东兴盛5%的股本权益，支付的对价约为222美元。对于这一项股本权益转让，山东省商务厅于2011年1月7日作出了批准，山东省工商行政管理局于2011年1月14日授予了新的营业执照。上述股权转让后，山东兴盛的股东变更为李运德（75%）和SMI（25%），如图三所示。据此，山东兴盛从一家纯内资企业变更为一家中外合资经营企业，完成了“红筹”上市之路最为关键的一步。第三步：上市主体的成立及重组为
7、筹备上市，李运德进行了一系列公司的设立和重组：（1）BVI保护层设置2010年11月29日，李运德在英属处女群岛注册成立 Alliance Worldwide Group Limited（简称“Alliance Worldwide”）；同年12月22日，Alliance Worldwide在香港注册成立 Ishine Mining International Limited（简称“Ishine Mining”）。2011年1月6日，李运德在英属处女群岛注册成立鸿发控股有限公司（简称“鸿发控股”）。2011年2月8日，由Reid Service Limited（简称“Reid Service”）
8、在开曼群岛注册成立了申请上市主体中盛资源控股，并于同日以0.01港元的价格转让给了鸿发控股（即图四中的收购一）。2011年2月18日，李运德象征性的收了1美元，意在将Alliance Worldwide转至中盛资源控股旗下（即图四中的收购二）。至此，李运德完成了上市主体及BVI保护层设置的香港上市结构搭建。见图四。（2）转移山东兴盛的境内剩余权益上文中李运德在搭建中外合资时，就已经将山东兴盛25%的股本权益转移至境外（他人控制）。很显然，接下来的问题就是如何将剩余75%转移至境外并由李运德自己控制。2011年2月20日，Ishine Mining与李运德签订股权转让协议，由Ishine Min
9、ing收购李运德 持 有的山东兴盛75%的股权，代价约为2786万美元。转让完成后，山东兴盛的权益已被100%转移至境外，由李运德和朗伟国在境外间接持有（见图五）。（3）注入上市主体此时的山东兴盛已经是一家外商独资企业了，然而要最终实现上市，就必须将经营实体的全部权益置入上市主体的名下。但是，由于股东Ishine Mining和SMI均为境外公司，要解决这一问题就比较容易了。2011年9月2日，朗伟国与 Alliance World wide 订立一项股份转让协议，朗伟国向 Alliance World wide转让其持有的Fortune shine Invest ment100%股份，作为中
10、盛资源控股分别向朗伟国全资拥有的 Novi Holdings Limited（简称“ Novi Holdings”）及All Five Capital Limited（简称“All Five Capital”）发行20万股及5万股新股。通过这种境外换股，山东兴盛的权益就全部被装入到中盛资源控股的名下，从而完成了山东兴盛香港“红筹”上市架构的搭建，架构如图六所示。中盛资源控股“红筹”新路径法律解析中盛资源控股香港“红筹”上市得以成功，意味着对于那些不受外商投资限制或禁止的企业来说，即便是没有“10号文”生效之前已设立的外商投资企业，或许也可以通过一系列的运作，完成“红筹”架构的搭建。从这个意义上
11、来说，“10号文”在约束境内企业海外上市方面，已成为没有牙齿的“纸老虎”。纵观中国中盛资源控股集团整个“ 红筹”过程，其中两个步骤最为关键。第一步是引进境外投资者朗伟国及其控制的Fortuneshine Investment和SMI，并由朗伟国透过SMI收购了山东兴盛的25%的股本权益，使山东兴盛从一家纯内资企业转变为中外合资企业。而对于剩余的75%股本权益，李运德透过其间接控制的香港公司Ishine Mining收购并转移到境外。这 样，山东兴盛变更为一家外资企业，其境内企业100%权益被搬移到境外，并通过境外换股成为上市主体中盛资源控股间接控股的子公司，此为第二步。根据此案第二部分（香港“
12、红筹”上市之路）的分析，不难发现，在2011年1月14日山东省工商行政管理局颁发新的营业执照之前，山东兴盛还是一家纯内资企业，其变更为中外合资企业和外资企业完全是发生在“10号文”生效之后。对于这一系列操作，在招股章程中，我们看到了中盛资源控股 IPO的中国法律顾问就此出具的法律意见：对于“SMI向李运德及李庚和收购山东兴盛的25%权益”，其中国法律顾问认为“须受并购规定约束”，并同时指明“2011年1月7日，山东省商务厅批核上述收购，山东人民政府向山东兴盛转换为中外合营企业而授予山东兴盛营业执照。”而对于“Ishine Mining向李运德收购山东兴盛的75%权益”，其中国法律 顾问认为“由
13、于李先 生于山东兴盛转变为中外合资企业后向Ishine Mining转让其于山东兴盛的75%股权，上述收购为收购外商投资企业的股本，因此，并购规定并不适用，以及并不需要从中国证券监督管理委员会获取 批核。取而代之的是，该收购须遵守外商投资企业投资者股权变更的若干规定（该等规定），该等规定订明须取得原有批准机关（即山东省商务厅）的批文。”除上述法律意见外，招股章程中对此并没有更为详细的解释或说明，但是我们可以做进一步分析。关于10号文的问题。根据“10号文”第二十一条的规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、
14、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件。”2010年12月1日SMI收购山东兴盛25%的股本权益时，山东兴盛的注 册资本为人民币1.125亿元，而根据外商投资企业投资总额与注册资本的比例要求，可以推测其投资总额低于人民币3.375亿。商务部2010年6月10日颁布的商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发2010209号）规定，外商投资产业指导目录鼓励类、允许类总投资3亿美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省商务主管部门负责审批和管理。而根据外商投资产业指导目录（2007年修订），铁矿勘探、开采以及设计以上均属于鼓励性外商投资产业，因此就不难理解 S
15、MI 收购山东兴盛是由山东省商务厅批准了。另外，根据商务部2008年12月颁布的外商投资准入管理指引手册，不论中外方之间是否存在关联关系；外方是原有股东或新进投资者，“10号文”不适用已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，“10号文”中并购的目标公司只包括内资企业。而山东兴盛在2011年1月14日就变更为中外合资企业了，因此李运德将其正式持有的山东兴盛75股权转让与Ishine Mining的法律性质为外商投资企业的股权转让，并非内资企业的股权转让。因此，Ishine Mining收购山东兴盛75%股权不受“10号文”所限，而应遵守外商投资企业投资者股权变更的若干规定，该规定第七条规定了“企业投资者股权变更的审批机 关为批准设立该企业的审批机关”，因而，IshineMining收购山东兴盛的75%权益也是由山东省商务厅批准。此外，还有就是外汇登记问题了。根 据关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发200575号，简称“75号文”）以及国家外汇管理局综合司关于印发（汇综发2007106号，简称“106号文”），境内居民进行返程投资需要进行外汇管理登记。李运德属于中国居民，应此其必须就其设立境外公司及返程 投资向外汇管 理局 进行外汇 登记，而根 据招股章 程的 披露，其中国法律顾问确认“李先生
