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1、破产程序中的银行抵销权一、 导论：问题的提出和界定 “破产程序中的银行抵销权”这一命题时涉及了至少两个部门法领域内的权利实践与操作，即破产法（商法）上的权利行使、限制与保障问题和银行法（经济法）上的权利行使、限制和保障问题。而且，由于“抵销权”作为该命题的核心范畴，同时还决定了其实践与操作必然还将以民法，尤其是合同法上关于“抵销权”的相关规定为根本依托。因此，“破产程序中的银行抵销权”面临着相对而言比较复杂的法律适用问题，对该问题的进一步探索和研究应该是有一定理论和实践意义的。 首先，从银行抵销权的角度来分析。抵销作为（compensation, set-off）作为一种早在罗马法时代就业已存
2、在的债的消灭方式， 指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 在当前商业银行的贷款的信用风险增大的市场环境中，抵销权对保护商业银行债权尤其具有重要意义。由于商业银行贷款的实现表现在对贷款的回收上，而在商业银行债权之保护和实现的法律机制中，抵销权无疑是最有效的一种。当然，商业银行应当如何运用抵销权这一工具手段维护自身利益，包括其适用规则、程序、限制及救济等，应该成为需要认真思考和对待的问题。 其次，从破产程序的角度来看。应当承认的是，在现代社会，破产立法及设定破产程序的首要目的与任务在于“最大限度地实现债权保障”，实现对债权人利益的维护。 因此，破产
3、程序是一种“在公力监督下的债权人自治程序”。 在破产程序中的抵销权则有力地实现了这一维护债权人利益的目标，在最大限度内迫使债务人以其最大的偿债能力满足了债权人的债权。这是因为破产程序中抵销权具有的优先权性质和担保功能，使得其有可能实现某种限度内的个体公正：“如果一方的资力减弱，陷入破产时，一方当事人已无法完全给付，却强求他方完全给付，显失公平，为维护破产债权人的利益，实现法律上的公平，有必要给予对破产人同时负有债务的债权人一种特别保护措施，即具有优先权性的抵销权。” 由此简单的分析可见，无论是破产程序还是银行抵销权，都有着相同指向的价值目标和功能追求。在功能上， 破产法与银行法都在发挥某种宏观
4、调控的作用，前者通过贯彻与强化优胜劣汰的竞争法则，优化经济资源的配置，传递相关的经济信息，促进企业改善经营管理，提高经济效益，保障社会经济的平稳健康运行。而后者则依靠抵销权等工具手段回收债权，降低商业银行的不良贷款率，从而维护国家的金融稳定和经济安全，实现国家平稳的经济交易秩序。而且，两者类似的功能作用都指向统一的价值目标，即最大限度地维护破产程序中包括银行在内的债权人的利益。 但问题并非如此简单。实际上，当破产程序与银行抵销权在宏观上拥有相同的价值目标的同时，还存在微观上具体规则甚至是价值指向上的差异、分歧乃至冲突，比如，在效率居先还是公平居先上的分歧；在倾向债权人利益还是债务人利益保护上的
5、分歧等。即便是这些分歧都已经解决，在债权人利益保护这一名体内，都仍然面临着特定债务人利益居先还是债权人整体利益居先上的冲突和分歧。出于对商业银行利益的优先考量，银行法必然对商业银行贷款行使抵销权这一个别债权人利益持有优先保护的态度；而破产法程序的相关立法则认为“个别债权人”所实现的“公平”乃是以牺牲另一形式的“公平”为代价，因为抵销有利于主张抵销的破产债权人而不利于破产财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益利益，破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿，如果大量使用优先权，破产程序实际上就变成了个别清偿、不公平清偿。 因此，有的国家的破产立法甚至不承认破产程序中的抵销权。 诚然，两种立法理念
6、却都有可能“过犹不及”，而应当追求的是对破产人负有债务的特定债权人的个别利益和所有债权人的集体利益利益进行平衡。 但是必须要承认，这种分歧和冲突是现实存在的，在实践中的确可能产生出一些问题，需要首先加以明确的是：银行抵销权乃是银行作为市场上平等主体的一员所享有的往来交易中产生的债权的衍生物（从权利）。第一，抵销权并非破产法伤新创设的实体权利，而尽是为实现某些债权的优先性、担保性；第二，其存在本身已然对破产债权人殊为有利，无需再行扩张适用之道。因此，作为一项民法权利，其无非是以商业银行作为债权人的民法抵销权制度在破产程序这一特殊法律时空内的适用。 故，商业银行的抵销权在适用上须受到作为特别法的破
7、产法的诸多限制。 在此需要补充的一点是，如果跳出“法条主义”的视野以外，在“破产程序中的银行抵销权”这一领域内所遭遇的诸多实现问题，更多的就并不完全归咎于现行法律不完善或不那么完善、不细致或不那么细致。这些问题其实需要依赖众多法律实务人士和法官的智慧和实践来加以解决。毕竟横亘于两个部门法之间、面临着诸多冲突（包括积极冲突和消极冲突）的法律适用难题，并不能完全指望事无巨细的法典化工程来解决。要知道，法典编纂有限而社会生活实践无限。如果能秉持这样的价值取向，即在特定债权人（银行）利益和全体债权人利益之间加以适当的，有时候是个案性质的权衡，那么实践的理性和理性的实践应该能够为我们提供令人满意的答案。
8、 最后，本文在下述意义上使用“银行抵销权”这一概念，即银行与客户双方互有债权、互负债务时，银行债务在等额内归于消灭。银行行使抵销权的权利，从狭义上来讲，表现为银行以贷款人身份以其客户（借款人）存放在银行的存款来抵销其所欠贷款的权利，除民法以外，银行法对银行抵销权的行使、适用、效力等内容都有一些特别规定。 在此基础上，本文抽离出以下几个问题作为“破产程序中银行抵销权”这一命题的主要论题：第一，银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源；第二，破产程序下银行抵销权行使中的债务申报问题；第三，破产申请受理前银行行使抵销权的限制：强迫存款及主动存款问题；第四，破产程序中银行抵销权的对抗效力：债权被冻结时的
9、抵销；第五，未到期债权和加速到期条款；第六，破产程序中银行不同分支机构债权的抵销问题。 二、银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源 该问题的提出主要是为了解决，破产法中规定的法定破产抵销权的效力如何，其是否可以被援用来否定银行与客户之间关于抵销的相反约定。 根据企业破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即承认商业银行具有法定的破产抵销权的根本法源。实践中，可能出现的情况是，商业银行与客户订立协议明确约定，在客户不同的往来帐户（currency account）之间不行使抵销权或放弃银行抵销权。根据一般的商业惯例或银行法律规定以及约定的法律效力
10、，这种约定不行使或放弃银行抵销权的协议是有效的。在这种情况下，商业银行的抵销权受到了限制。但是问题在于，此类协议约定是否必然适用于破产程序，银行的法定破产抵销权是否因此受限？ 对此，可以首先来考察一下国外银行业和破产立法上的做法。按照英国1914年破产法的规定，抵销是强制性的，不必经过协商。抵销要求一方应付的总金额应抵除另一方应付的总金额，仅仅追索两个总金额之间的差额，破产时的抵销不仅适用于到期的债权，而且适用于未到期的债权。 一旦银行与客户关系终止，此前双方订立的协议随之失效，包括有关不行使或放弃抵销权的协议，银行因此恢复享有抵销权。那么，一旦客户因为失去清偿能力而受清算、破产，在这种情况下
11、，银行必须行使抵销权，而且破产抵销囊括银行与客户之间的一切相互债务和交易。 求诸破产法的立法原旨，应该可以这样认为：银行与客户之间关于排除或放弃行使银行抵销权的约定乃是基于正常交易往来状况下的期待所作出的允诺，如果认定这样的允诺可以延伸至破产程序之时仍然有效，从而排除银行所享有的法定破产抵销权的行使，将对银行明显不公，也有违破产立法最大限度地维护债权人利益的主旨。须知，银行并不可能期待客户在资金状况恶化，信用和偿债能力都严重下降的情况下也排除和放弃行使抵销权。此类约定应该看作是破产申请前，银行和客户之间基于一般信赖所订立的协议，而不是在破产程序中基于银行与破产财产、破产管理人之间的特殊信赖所订
12、立的协议。根据合同相对性原理，客户无行为能力时，与银行所立协议失效，或者说其效力不及于破产程序中基于法律规定而产生的银行债权人对破产财产所享有的抵销权。这种理解符合破产法的一般原则，即一般情况下破产法的程序性规范应当尊重其他法律的实体性规范和当事人之间的约定，但是如果该实体规范或约定限制了破产法项下的权利行使，使得债权人地位明显不利于其在破产程序之内能获得的地位时，则应当尊重破产法的相关规定。 因此，可以认为，银行抵销权在破产程序下的行使具有正当性权源，其不受破产程序以外的当事人之间有关破产抵销权的相反协议约定的影响。 三、破产程序下银行抵销权行使中的债权申报问题 该问题涉及到抵销权的行使方式
13、。一般认为，银行抵销权的行使方式有三种：1）自助性地行使抵销权，即在诉讼或仲裁程序之外，当事人意思表示（如通知）使抵销生效，如银行向客户发出通告并自助地行使合并账户权，英国、德国和瑞士等国有此规定；2）自动抵销，即两个相互独立的请求权，不需要当事人的意思表示，从其同时存在之日起便自动相互消灭，当事人不知道请求权的存在也产生抵销的效果，如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等采用这种抵销；3）判决抵销，即对两个互不关联的相互债权，在没有协议的情况下，当事人可以单方请求法院做出判决行使抵销权，英国、美国、德国、日本等国都有规定 判决抵销制度。 因此，在自主性抵销中，通知的意思表示是个关键性因素，它关系到抵
14、销权的形式是否有效。 在允许破产程序中行使抵销权的国家，破产法上的抵销的行使方式是如何的呢？有的人认为，抵销的行使方式需要意思表示，即破产债权人（银行）向破产管理人为抵销其对破产人所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于破产管理人的承认，破产管理人对银行行使抵销权有异议的，应当通过诉讼解决。 所谓的“意思表示”，在一般情况下为“通知”行为；在破产程序下则应理解为“债权申报”。但是，对于“破产程序下行使抵销权是否必须申报债权”这一问题，各国存在不同的立法态度。德国破产法第53条规定：“债权人在抵销权的范围内，无需申报债权。”日本破产法第98条规定：“破产债权人可以不依破产程序而实行抵销。”
15、两国均采否定态度。而英国破产法上则规定了破产债权人“申报（prove）或要求申报”债权，但相关判例却认为不以申报为必要。 国外的相关做法固然具有相当的借鉴意义，但并不能成为中国自身实践全盘效仿的模板。我国企业破产法中对债权人（银行）行使抵销权是否需要有相关意思表示尚无明文规定，但有关部门规章对此采取了肯定的态度：银行需要有通知才能行使抵销权，但无须经得对方客户同意或以诉讼为必要。 这种规定是符合银行抵销权的功能设定和破产法的相关立法宗旨的，这是因为：其一，银行抵销权类似于一种未经公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的，经过债权申报确认程序后，相当于将之公示化，接受其他债权人的意义和审核；其二，抵销权的行使意义重大，涉及到多方利益，且破产的权利基础一般为普通债权，银行主张抵销权取得已经优于其它债权人的受偿地位，在破产程序上不应当在享受过于优厚的地位；其三，别除权的行使尚需申报债权，何况抵销权，这是根据“物权优于债权”的一般法理和“举重以明轻”的立法技术，而且现行企业破产法豁免进行申报的债权仅限于职工工资、补助、抚恤、社保费用等债权，也并不包括可以行使抵销权的债权； 其四，债权人会议对债权的审查，确认是一种集体审查程序，可以保证债权人请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产，损害全体债权人利益的情况发生。
