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1、吉林大学硕士学位论文 行政法上比例原则探析 1 保密级别：内部 学位级别：硕士 提交日期：2 0 0 2 年 4 月 答辩日期：2 0 0 2 年 5 月 2 3 日 论文中文题目：行政法上比例原则探析 论文英文题目：T h e A n a l y s i s o f t h e P r i n c i p l e o f P r o p o r t i o n a l i t y i n A d m i n i s t r a t i v e L a w 作 者：姜昕 所在单位：吉林大学法学院 指导教师：崔卓兰 所在单位：吉林大学法学院 分类标识：D F 3 中文主题标识：比例原则 行政手段
2、 行政目的 公益 基本权利 英文主题标识：t h e p r i n c i p l e o f p r o p o r t i o n a l i t y a d m i n i s t r a t i v e m e a n s a d m i n i s t r a t i v e e n d s g e n e r a l g o o d f u n d a m e n t a l 中文文摘 中 文 摘 要 自有国家以来，权利和权力的关系问题，就是法哲学上一个经久不衰的热点问 题。行政权是一种典型的国家公权力，是一种强权。由于行政国家的出现，行政权 力大肆膨胀， 行政职能大为增加， 裁
3、量权成为行政权的核心。其管辖范围几乎是“从 摇篮到坟墓” 。因此，如何确保行政权于公益必要情形下达成行政目的的同时，其所 采取的手段又不致侵害公民的权益，便成为行政法领域一个重要课题。 法治国家要求“行政法治” ，这不仅要求行政裁量行为受法的外部约束，同时也 要受法原则、法精神的内在支配，而后者实践起来实属不易。笔者认为，比例原则 是裁量空间的天然管辖领地，对裁量权行使有很好的制约作用。在德国法上，比例 原则与基本权利保护的关系密不可分，被称为“限制的限制” 。比例原则的主要功能 就是针对个案调整一个公权力所采取的手段与所欲实现的目的之间是否合乎一定的 吉林大学硕士学位论文 行政法上比例原则探
4、析 2 比例关系。目的就是“调和公益上的必要和自由或权利之侵害。 ”实践证明，比例原 则在规范行政权力行使与保护公民权益方面发挥了很大的作用。但在我国的行政法 中，却未被人们所充分认识，而我国存在的对裁量行为审查标准要求过低的现实， 对公民基本权利保护又很不利。因此，比例原则的借鉴意义显得很重要。 本文共分六部分。 第一部分 比例原则起源与发展经过。把比例原则放在历史环境中解读，以德国 为蓝本，对比例原则从萌芽、发展到成熟完善的嬗变过程进行了梳理。比例原则滥 觞于 19 世纪德国警察法学，1882 年普鲁士邦高等行政法院通过一个关于“十字架 山”案的判决，正式承认了这一原则。从而奠定了必要性原
5、则的地位，使必要性原 则的研究正式步入开拓期。魏玛宪法时代，必要性原则被法律条文正式采纳，但比 例性原则还没问世。基本法制定后不久，比例性原则在警察法中有所规定，呈现出 明文化的趋势。而且联邦宪法法院在 1958 年一有关职业自由的“药房案”判决中， 将比例原则适用于宪法中，作为审查国家公权力的行使是否在实质内容上合宪的一 个重要标准。至此，比例原则上升到宪法位阶。通常所说的比例原则就是此时确立 的“广义”理解，即适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三方面内容。欧共体 也把比例原则作为一般法原则，且具有宪法地位，欧共体法院在大量的个案中把比 例原则作为一个审查标准应用。综上，笔者认为，比例原则
6、的历史不是一部发现史， 而是一部发明史，更是一部概念构造的变化史。 第二部分 比例原则的内涵界定。首先对比例原则的用语作了语义和逻辑解析， 就其译法而言，有译作“均衡原则” 、 “相当原则” 、 “平衡原则” 、 “合理性原则”及 “禁止裁量越处原则” 。但内涵包括三个次要原则多没争议。只是表述各部分特征的 用语具有多样性。对比例原则的释义学结构，存在着“三阶理论”和“二阶理论” 如潮水般的争论。 前者主张比例原则包括适当性原则 （手段必须有助于目的的达成） 、 必要性原则和（达成目的的手段必须是最小侵害）狭义比例原则（手段与目的间要 合乎一定的比例关系） 。 后者认为三阶理论的三个构成原则中
7、， 适当性功能极为不彰， 对适当性运作也流于形式，是“必要性”及“比例性”的附属物。本文赞同前者， 并提出了自己的理由。 第三部分 比例原则的法理根据。以法哲学视角，从基本权利保护、法治国家、 平等及正义原则出发思考了其发轫的必然性。 第四部分 比例原则于其他法治国家的实践概览。差不多是德国模式的一个“副 本” ，在日本比例原则也肇始于警察法，在明治时期就有“警察比例原则”说法。现 在，比例原则已被运用到行政法中很多领域。且有不少学者认为其宪法第 13 条 是比例原则的宪法法源。在法国， “均衡原则”是比例原则的法文版。虽然法国人没 吉林大学硕士学位论文 行政法上比例原则探析 3 有德国人了解
8、的那样透彻、清晰，但有对比例原则的认识，即其要求行政机关采取 的措施消耗的总成本不得高于所取得的总利益，即：成本不得高于产出。并且在公 用征收、计划法领域广泛适用，在基本权利领域也扮演着重要的角色。美国人对比 例性的认识是松散的，不很具体但其司法实践中所使用的合理性标准、平衡原则、 最不激烈手段原则及成本- 效益模式分析，与比例原则的内涵没有太大的出入。在英 国也找不到关于比例原则的专门论述，为控制裁量权滥用，英国法有一个合理原则。 作为确定合理与否的标准，比例性因素被包含其中。 第五部分 比例原则在行政法上适用解析。这是本文的重心。共分为五方面。第 一为比例原则适用理论分析。从法律对行政的控
9、制以观，行政裁量的行使在外部须 受各种法规范的约束，内部也应受法律原则、法律目的及法律精神的支配，这样在 达成同一目的有多手段可供选择时，如何全面衡量涉及到的各种利益，使采取的手 段不致于侵害公民权益或即使侵害，也是最小的？比例原则为其提供了标准，其通 过对手段与目的间关系的衡量，要求行政机关采取的措施与达成目的有一定的均衡 关系，要求最小侵害。从而，使裁量收缩，防止行政机关恣意行使及滥用权力。 第二为比例原则具体运用。在实证法上，比例原则在很多重要的法律中被明文 化，在实务上，从行政立法、行政执法和行政司法方面对比例原则的具体运用作了 阐释。其中行政执法是重点。包括侵害行政（包括警察行政、行
10、政强制、行政处罚、 行政征收等） 、给付行政和行政法中的其他行为，如行政调查、行政指导、行政计划 及事实行为。 第三为比例原则适用的细部操作。首先，适当性原则要求。适用本原则有积极 要求和消极要求。其次，必要性原则要求。分两种情况：相同有效性和异同有效性。 再次，狭义比例性原则要求。此原则的核心是利益衡量问题。应从以下几方面作参 考界限：一为期待可能性；二为交互作用理论；三为成本- 收益关系。最后，比例原 则的适用有层次之分，但三个次要原则间不是泾渭分明，是彼此相通的，其适用次 序也不是“此总在前、彼总在后”是分别情况，有不同的顺序次位。三阶理论比例 原则的适用，是一种思考方式和思维脉络的取向
11、，而非“严格”的层次。此外，比 例原则不是万金油，在一些轻微案件及“紧急状态”下，就没有适用的余地。 第四为对比例原则的审查。司法审查的向度要注意两方面的问题：一是司法审 查的积极效应，二是司法审查带来的负面影响。笔者从三个次要原则的不同要求作 了详细的探究。指出，从积极和消极两个向度的考察，实际上是考虑“三权”的平 衡问题，但更重要的是考虑对公民权益的维护。此外，对比例原则的审查的举证责 任问题，笔者认为，除必要性原则由相对人举证外，适当性和狭义比例原则应由行 政机关举证。 吉林大学硕士学位论文 行政法上比例原则探析 4 第五为与其他相关原则的比较。探讨了比例原则与合理原则、必要性原则及不
12、当联结禁止原则的比较。 第六部分 比例原则对完善我国行政法理论的借鉴意义。结合我国目前对行政裁 量权控制不力的现实，对我国合理性原则适用的缺失环境进行分析，他山之石，可 以攻玉。在比例原则于我国行政法的定位问题上，从理论视角主张用比例原则对我 国合理性原则进行改造，使其具有合理的精神内核和可操作性，从实定法上主张应 在一些重要的法律中作出明文规定。如行政程序法 、 行政许可法 、 行政强制 执行法等。并提出几点理由佐证这种思路是比较现实、可行的方案。最后，从对 裁量权的约束等方面论证了对比例原则的借鉴意义。 英文文摘 ABSTRACT Since the foundation of natio
13、ns, the relationship between right and power has attracted much attention in philosophy of law. Administrative power is a kind of typical state public power, and is a kind of mighty power too. Because of the appearance of the administration stations, the administrative power has expanded a lot, the
14、administrative function has increased a lot, and discretion has become the core of administrative power. The domination extension is almost “ from cradle to grave” . So, it has been an important issue in administration law that how to ensure the administrative power reach the administrative ends whe
15、n commonwealth is necessary, and at the same time the means it takes won，t damage the civil right. The stations ruled by law need “ administration monocracy” , which requires the administrative judgment action should be holded in by both the law external restrict and the internal control of law，s pr
16、inciple and law，s mental, and the latter is really hard to practice. The writer thinks, the principle of proportionality is the nature demesne of judgment space, and has good effect on restricting the exertion of discretion. In German law, the principle of proportionality is impartibility with the protection of fundamental, which is called “ the restrain of restrain” . The main functio
