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1、山东建筑大学毕业论文1前 言1.1工程索赔现状近年来，合同管理和索赔越来越受到我国工程界的重视，正在逐步推广开来。但是，目前在我国，索赔意识薄弱、索赔管理水平低仍是我国建筑企业的普遍现象。我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。我国目前建筑市场竞争非常激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要
2、求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。我国从事索赔及索赔管理理论研究的学者和承包商还不多，索赔经验及索赔实例资料不够丰富。目前索赔理论远远落后于实际工作的需要，特别是索赔定量分析方面的系统研究更是落后。我国承包商很少对索赔经验进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理。其实，这些案例都是日后索赔值得借鉴的经验和参考依据。从建筑企业内部讲，在合同管理和索赔方面也存在着一些问题。目前，大多数企业内部都成立了专门的合同管理机构，但有的企业内部合同管理制度不能落实，机构不
3、完备，人员素质低。合同管理混乱，对合同的订立、履行过程缺乏有效的控制、监督和管理，为日后索赔埋下了隐患，主要表现在：一是不认真审查对方资质、资金、信誉情况，盲目签订经济合同，导致日后履行困难；二是个别经济往来不签订书面合同，一旦发生纠纷，空口无凭；三是合同条款不完全，特别是违约责任规定不明确，常常使责任没有归属。我国建筑行业存在以上问题主要基于以下原因：一是法律意识淡漠，索赔意识不足。施工企业由于长期受计划经济体制束缚，习惯于接受国家下达的计划任务，不习惯竞争，缺乏市场意识。承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究，缺乏强烈的合同意识，不懂得合同管理与索赔的重要性，往往从一开始就为以后的工程顺
4、利履行设置了障碍。同时，由于不熟悉相关法律、法规，一旦发生经济纠纷，不会或不善于运用法律手段解决纠纷，也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线，很难有利地利用科学的合同管理，进行工程索赔。二是受计划经济体制影响，企业的经营成果与企业经营者和广大职工的切身利益联系不紧密，经营者和职工的晋级、加薪与企业经营成果的好坏没有什么必然的因果关系。因而企业盈利与否或盈利多寡不被经营者和广大职工所重视。索赔管理被忽视，索赔工作不能正常开展也就不难理解了。三是索赔作为合同管理的重要组成部分，仍未被国内一些企业所重视。首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件，使施工索赔没有可靠的基础和依据。其次是承包商不敢索赔。由
5、于竞标夺标不易，为了保持和业主的良好关系，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支，亦不敢提出索赔。第三是不会索赔。由于缺乏合格的合同管理人员，承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规，所以，即使有索赔事件也无力去索赔，更谈不上索赔技巧。基于以上原因，近年来，国内施工企业前期是不想索赔，后期是不敢索赔，从而导致我国索赔管理工作迟迟不能正常开展。这对培育和形成规范统一的基建市场是十分不利的，而且对与国际接轨也是非常不利的。2工程索赔2.1工程索赔的概念工程索赔：是在工程承包合同履行中，根据法律,合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风
6、险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。索赔是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，但建设单位索赔数量较小，而且处理方便。可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔；而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些。通常情况下，索赔是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。2.2索赔的本质特征尽管对于索赔的定义有很多种，但归纳起来，索赔具有如下几点本质特征：（1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张；（2
7、）索赔的依据是合同文件及适用法律的规定；（3）承包商自己没有过错；（4）导致索赔事件发生的责任应由业主（包括其代理人，如工程师等）；（5）与合同标准比较，已经发生了实际损失，包括工期和费用损失；（6）必须有切实的证据；(7）协议尚未达成。2.3索赔的起因当事人违约;工程项目的特殊性;工程项目内外部环境的复杂和多变性;参与工程建设主体的多元性;不可抗力事件;工程合同的复杂性和合同缺陷;合同变更;工程师指令;其他第三方原因2.4工程索赔的分类2.4.1按索赔的合同依据分类可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔以及道义索赔(额外支付)。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或
8、承包商可以据此提出索赔要求。非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件某些条款的含义，推论出有一定索赔权。道义索赔是指通情达理的业主感到承包商为完成某项困难的施工，承受了额外费用损失，甚至承受重大亏损，出于善良意愿给承包商以适当的经济补偿，因在合同条款中没有此项索赔的规定，所以也称为“额外支付”，这往往是合同双方友好信任的表现，但较为罕见。2.4.2按索赔目的分类按索赔目的可分为：工期索赔；费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生。费用索赔就是要求业主补偿费用损失，进而调整合同价款。2.4.3按
9、索赔事件的性质分类按索赔事件的性质可分为:工程延误索赔；工程变更索赔；合同被迫终止的索赔；工程加速索赔；意外风险和不可预见因素索赔；其他索赔。2.4.4按合同类型分类按合同类型索赔可以分为：总承包合同索赔；分包合同索赔；合伙合同索赔；劳务合同索赔；其他合同索赔等。2.4.5按索赔起因分类按索赔起因索赔可以分为：建设单位违约索赔；合同错误索赔；合同变更索赔；工程环境变化索赔；不可抗力因素索赔等。2.4.6按索赔的有关当事人分类承包商同业主之间的索赔；总承包商同分包商之间的索赔；承包商同供货商之间的索赔；承包商向保险公司运输公司索赔等。2.4.7按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔索赔是指承包商向业
10、主提出的索赔；反索赔主要是指业主向承包商提出的索赔。2.4.8按索赔的处理方式分类按索赔的处理方式索赔可以分为：单元项索赔；总索赔等。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。这是工程索赔通常采用的方式，它避免了多项索赔的相互影响和制约，解决起来较容易。总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。采取这种方式进行索赔，是在特定的情况下被迫采用的一种索赔方法。有时候，在施工过程中受到非常严重的干扰，以致承包商的全部施工活动与原来的计划大不相同，
11、原合同规定的工作与变更后的工作相互混淆，承包商无法为索赔保持准确而详细的成本记录资料，无法分辨哪些费用是原定的，哪些费用是新增的。在这种条件下，无法采用单项索赔的方式。但注意总索赔方式应尽量避免采用，因为它涉及的因素十分复杂，且纵横交错，不太容易索赔成功。2.5工程索赔程序2.5.1索赔的基本程序在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照国家有关规定、国际惯例和工程项目合同条件的规定，认真及时地协商解决，一般索赔程序如图2.5.1所示。2.5.2我国有关索赔程序和时限的规定承包人提出索赔申请。索赔事件发生28天内；向工程师发出索赔意向通知。 发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经
12、济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料；证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据，以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28天内报出。工程师审核承包人的索赔报告。28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。审核索赔申请；审查索赔报告 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。工程师与承包人谈判。双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，如果双方通过谈判达不成
13、共识的话；按照条款规定工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。发包人审批工程师的索赔处理证明。发包人承包人的索赔申请和工程师的处理报告，再根据项目的要求，决定是否批准工程师的索赔报告。承包人是否接受最终的索赔决定。承包人不接受工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数，就会导致合同纠纷。诉诸仲裁或者诉讼图2.5.1索赔程序框图索赔意向通知索赔报告索赔事件发生工程师答复付款或延期谈判或进入争端解决程序28d内28d内28d内复杂索赔事件每隔28天报告一次事终后28天内报出是否简单索赔事件图2.5.2工程索赔程序流程图2.6索赔证据和索赔文件2.6
14、.1索赔证据任何索赔事件的确立，其前提条件是必须有正当的索赔理由。对正当索赔理由的说明必须具有证据，因为索赔的进行主要是靠证据说话。没有证据或证据不足索赔是难以成功的。这正如建设工程施工合同中所规定的，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。对索赔证据的要求: （1）真实性,索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和发生的，必须完全反映实际情况，能经得住推敲。（2）全面性,所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔值等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。（3）关联性,索赔的证据应当能够互相说明，相互具有关联性，不能互相矛盾。
15、（4）及时性,索赔证据的取得及提出应当及时。（5）具有法律证明效力。一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署的；工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。2.6.2索赔证据的种类(1)招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等；(2)工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等；(3)工程各项经业主或监理工程师签认的签证；(4)工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等；(5)工程各项会议纪要；(6)施工计划及现场实施情况记录；(7)施工日报及工长工作日志、备忘录；(8)工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；(9)工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；(10)工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；(11)图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；(12)工程有关施工部位的照片及录像等；(13)工程现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等；(14)工程验收报告及各项技术鉴定报告等；(15)工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；(16)工程会计核算资料；(17)国家、省、市有关影响
