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1、民法总论 民法总则（孙鹏）第一章 民法的调整对象与调整方法一、对民法调整对象的具体分析 按照民法通则第2条的规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”（一）财产关系：以财产为客体，具有经济内容的社会关系1、财产之分类 （1）a、有形财产 b、无形财产（2）a、积极财产：对财产拥有人能发生正面价值b、消极财产：对财产拥有人构成不利 总合财产：积极财产和消极财产结合起来所呈现出的财产状况。2、在民法上称之为“财产”的财产的属性 有用性（实用性）：并不要求具有价值（凝结着无差别的人类劳动），如土地。 稀缺性：并不是诸人见之有份，人对之有追逐的动
2、力。 可控性：那些人类生产力无法控制的东西不能成为法律的财产。 外在性：财产原则上应存在于人体之外。 例外：遗体的捐赠，遗体便成为了财产，但这种情况下不能够违反公序良俗。而且当义务人临时 决 定不履行对权利人的承诺时，不能强制其履行。3、财产关系的分类 静态的财产关系：a.所有关系。.b.占有关系。. 动态的财产关系：a. 分配关系（按劳分配，按资分配，国家参与国民经济，商品交换关系分配的财政税收）b. 财产继承关系c. 亲属间的抚养关系d. 因国家征收、征用等形成的财产关系 二者的联系：静态财产关系是动态财产关系的前提与基础，也是动态财产关系的目的与归属。 民法要调整财产关系，但不是调整所有
3、财产关系，而只是那些主体平等的财产关系。（二）人身关系：1、与人密切联系，不可分割而且又没有直接的经济内容的社会关系。（没有直接的经济内容是与财产关系本质的区别，但它存在间接的经济内容 ） Eg：若花上5万元，要求别人卖你一条腿（1）一般意义上人身关系可能发生的财产关系： a、财产继承 b、人身关系受到防碍，人身受到伤害引发的侵权损害赔偿。 （2）人格商品化不是对人格的践踏，而是体现了人格的价值。 Eg：明星代言产品明星商品化权的实现。 （3）商事人格权法人的名称、名誉等2、人身关系的类别：人格关系：建立在人格基础上的权利义务关系。身份关系：主体与主体间的人身连接状态。人格 a 、法律人格：指
4、人的法律主体资格，相当于民事权利能力。 b 、人格权：人成其为现代文明人最起码的资格。 c、民间所谓的人格：人品 身份 a、 与特权联系：基于出生而取得的优越地位 b 、与社会角色联系：eg ：资本家与劳动者各自身份不同 3、民法要调整人身关系，但只调整民事社会生活中的平等性身份关系，但任何人格关系都受民法的 调 整（因为人格都是平等的）。（三）平等主体的条件1. 主体具备各自独立的法律人格，彼此之间并不相互隶属，当然这就是“应然”状态而言，实然状态则不然。2. 主体间要有意志自由 3、在经济利益上尽可能体现等价有偿，当然平等与否是随时空变化而变化的，就这点而言，民法通则第2条应为如下表述更准
5、确些，民法是调整主体平等的时候的社会关系的法律的总和。思考： 怎样理解新型的社会主义劳动关系相对于资本主义的雇佣剥削关系会使实体法的实施陷入困境？、由于我国不认为新型的社会主义劳动关系是一种雇佣劳动关系，所以当这种新型的社会主义劳动关系的双方当事人发生矛盾时，法律就很难予以解决。eg ：一位小学生在课堂上开小差，课任老师便走近去，轻轻用教鞭敲打桌子，不料与小学生的眼睛不期而遇，造成严重的后果。事后，小学生将学校和老师一同告上法庭。法院判决：（1）驳回要求老师承担责任的诉讼请求。 （2）要求由学校承担民事责任若干。 但事后记者采访该学校校长时，校长称：“不管法院如何判决，学校将会在该教师的每月工
6、资中扣除200元，直至其退休以作为对学校损失的补偿。”显然，此处老师的权利受到了侵权，但由于他与学校的关系是新型的社会主义劳动关系，基于二者非平等主体，老师并不能通过民事诉讼，保护权利，另行诉讼也行不通。二、民法对调整对象的抽象分析：本质上是市民法，是调整市民社会关系的法。（一）市民社会1、市民社会的发展历史亚里士多德时代到古典自然法时代：市民社会政治社会、文明社会。德国古典哲学繁荣时期的黑格尔提出： 市民社会是市民私人领域及其外部保障构成的整体。马克思的市民社会观：市民社会是政治国家之外的单纯的私人利益关系，我国的民事立法也是在1979年十一届三中全会后，推行了有计划的商品“经济”之后，才得
7、以发展，而进一步的飞跃发展则是发生在1992年邓小平南巡讲话中认为资本主义也有计划，社会主义也有市场，计划与市场只是两种不同的经济手段，之后实行了建设有中国特色的社会主义市场经济，其原因便在于市民社会在市场经济中有很好的发展。2、市民社会与政治国家是个分析的范畴市民社会作为私人利益的抽象与作为公共利益的抽象的政治国家是相对应的。任何一个人都担当着双重角色，过着双重生活。一方面是游逸于市民社会的市民，另一方面又是徘徊于政治国家的公民。市民社会以权利为中心，政治国家以权力为中心。市民社会最重要的关系是商品交换关系政治国家最重要的关系是权力动作关系3、市民社会也是一个历史的范畴市民社会是阶级社会的产
8、物市民社会与政治国家在事实上并非始终分离。4、市民社会与政治国家的协调，（二者虽然对立，但不对抗）（当市民社会出现混乱的时候由政治国家来协调）构筑市民社会以对抗政治国家中权力的专横，这么做原因何在： 权力容易被滥用（孟德斯鸠：以权力制约权力，防止权力被滥用，但权力与权力团结，仍然无法达到制约的目的） 权利可以控制权力：权利与权力之间成反比关系。权力的可接受原则：权力的延伸范围不取决于法律对权力设定的界限，而取决于权力和权利的关系：只要权利者接受权力的影响，证明权力者能证明自身权力行使的正确。通过权力调和权利，用力量调和利益 将权力 引入市民社会的三部曲：引狼入室与狼共舞被狼吃掉三、民法的调整方
9、法（一）以事前调整为主，事后调整为辅1、民事主体制建市场主体准入机制2、民法上的客体制告诉我们哪些东西为民事法律关系的目标。3、民事法律代理制度为当事人塑模式指航向，作补充性规定4、绝大部分规范给民事主体事前指引5、民事责任调整机制属事后调整注刑法是以事后调整为主，民法中四分之三将规定注于人的行为来反社会。 第二节 民法的性质一、民法为私法（一）公法与私法的划分（源于古罗马）1、权益说（二）私法的特征：1、国家通过间接干预尽量减少直接干预，从根本上排除行政干预，使当事人有自治权，自己设计权利义务，只有当事人之间的纠纷不能协调解决，国家才以仲裁者身份出现进行裁判。eg ：私法的使命是为当事人确立
10、一种自由竞赛规则，创造公平的环境。（三）反对公法与私法划分的理由及批判1、以为公法与私法的划分抹杀了法律的阶级性2、公法与私法的划分标准不统一但是虽不统一，大体上的感受有比较明确的相对的公与私的分别3、人类进入200后，公法与私法逐渐融合两方向：公法私法化 私法公法化更有代表性。 如无公与私的划分则何谈两者融合。 私法公法化本质上非公法吞并私法，而是公法的原则用来推动私法，保护处于弱势地位的人的私法利益，满足私法主体的利益。（四）民法的地位：受宪法领导的第一层级的部门法（从效力上认识）1、民法与生活的关系： 来源于生活，反映生活品质，教人为人处世。被喻为一部生活的百科书。 民法虽博大，但十分接
11、近生活。2、民法与人的关系： 民法成就，关心实现人，以人作为终极价值关怀。3、民法与商品经济的关系： 它是对商品经济调整的最出色的法律反映。4、民法与文化的关系： 民法中的身份平等，私权神圣，意思自治等原则与现代文明的精神一致。5、民法与法制的关系： 现代的法制理念是：自由 、公平、正义，它也是民法所要实现的，民法是法制改革的支点，法制的基石。6、民法与其它部门法的关系： 民法是其它一切部门法的基础，其它法来源于民法，为捍卫民法尊严，民法占据了部门法的半壁江山，是最亮丽的半边天。二、民法为权利法结论：民法以权利为本位，是一张写着人民权利的纸，民法典是一部人民自由的圣经。（一）内容上：一切的民法
12、制度以权利为轴心构成。 eg 我国的民法：1、民事主体制解决权利行使拥有者问题2、诉讼时效规定权利受法律保护时间3、规定的具体权利：人身权、债权、知识产权。4、民事责任制是对权利的强制保护（二）从民法立法技术上看，绝大部分民法规范表现为授权性规范（与强制、禁止性规范相对）表现为可以能够，表现尊重自由，扬溢个性的权利法。（三）宪法努力提倡私权神圣，是实现人权的保障（在我国，私权长期得不到保障，公法与私法的关系被滥用）eg ：国家征收用地，推倒人民的房子（四）“为权利而斗争，也是为法律而斗争”耶林（德）1、只有斗争才能抵抗对权利的侵害，对法律的挑衅。2、为权利而斗争是权利人对自己的义务“人的生存既
13、有肉体，又有精神生存，表现为精神权利的主张”3、为权利而斗争是权利人对社会的义务（任何侵权行为不仅侵犯个人利益也侵犯了社会秩序）4、为权利而斗争的中心是培养抵制权力侵害的法律感情与法律意识 要努力提升普通民众的法律感情，法律意识，依法办事，维护自身的权利便是最高的道德标准。 要培养执法者的法律意识。三、民法为人权法它确立了合理的人性观点，规范了人的行为，以人为终极价值关怀，在民法慈母般的眼中，每个人都是一整个国家。（一）民法中的人是本原意义上的人，而非法律的抽象1、民法中的人是市民社会上的市民，他们立足的基本场所是商品交换的市场，他们具有追求利益，最大限度地焕发自我的品质，故法律对他们不能作太
14、高的要求，而只可要求他们不做坏事即可，此外，应让他们最大限度的实现自我2、法律上的人立足的是类似于教堂的地方，面对各种教义，他们显得无比庄重、虔诚，因此法律对他们的要求是较高的，不做坏事是最起码的要求，更高的要求是从善入流，要奉献而不宜索取。eg ；一位歌手一出场，出场费几十万，而一名在战场上浴血奋战的战士，即使战死，抚血金也不过两万，缘前者是市民社会的市民，后者是法律上的公民。（二）市民社会上的人洋溢着血肉与感情，而政治国家中的人经过较高道德水准的雕琢，而显得不太自然，但事实情况是只有个性解放到一定程度，才会兹生一种自然流露的奉献的热情。eg ：猪八戒虽贪财、贪色。但应该说他是一个充满了缺点的好人，而唐僧则是人们敬仰的不大现实的好人。（三）民法中人通常假定为理性的经纪人，民法尊重其理性的选择：所谓理性的经纪人是指要求实现自身利益最大化的人。四、从民法的性质出发，应树立的基本的民法观念：私的观念、自由的观念、平等的观念、权利的观念这些是孕育民法的根基。 第三节 民法与相关法律的关系一、民法与商法的关系（一）何谓商法
