工商部门抽样取证要领.

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1、工商部门抽样取证要领 工商部门承担流通领域商品质量监管职责以来，抽样取证时时都在进行，但是法律法规对抽样取证的资格、如何抽样取证没有作出明确规定，导致很多工商执法人员在抽样程序上存的问题，相当一部分案件被撤消或提起诉讼。笔者结合工作实践，把抽样取证的要领进行了归纳，以期对工商执法人员有所裨益。 （一）抽样取证的概念与分类 所谓抽样取证，是指办案人员根据案情需要，通过科学的方法从研究对象中抽取一部分单位的物品，提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告作为证据的管理活动。它是行政执法人员依法监督市场的重要手段。 按案件性质可分为非商品质量案件和商品质量案件抽样取证。 1、非商品质量案件的抽

2、样取证。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（法释200221号）第六十八条，关于日常生活经验法则推定的事实可以直接认定的原则，对非商品质量问题，可以采用现场随即抽样取证证明整体状况。如，某校计算机机房在课余时间对外开放，某工商局在学校机房随机抽查100余人中10余人的证件，证明该校的计算机机房接纳非本校人员上网盈利。这里的抽检人是工商行政管理人员。 2、商品质量案件抽样取证。一是执法过程中定点随机抽样取证。二是流通领域商品质量监测过程中的抽样取证。前者往往是因举报、投诉或执法人员执法检查、调查时，对涉嫌产品样品在市场上或者企业待销产品中随机抽取，当事人在场，由执法人员和当事人当场封样

3、、签字或者盖章确认，开具物品清单，目的是为了固定违法行为证据。它是一种委托检验，具有偶发性和突发性。后者虽然可以作为查处违法行为的证据，但更多的是为了全面掌握了解市场上产品质量状况，为制定管理措施和领导决策提供可靠依据，承检单位抽样人员在市场上随机抽取，由承检单位抽样人员、执法人员、被监测人当场封样、签字确认，它是一种监督检验，具有计划性和针对性。 （二）有关法律规定 行政处罚法第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转

4、移证据”。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”；第六十二条“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”。 工商行政机关行政处罚程序暂行规定

5、第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”。 国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复（工商法字1998第185号）：工商行政管理机关在查处违法行为过程中，需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场

6、见证，并在抽样清单上签名或盖章。对于送检商品，质量检验机构对抽样有特别规定的，按其规定执行。 流通领域商品质量监测办法第十五条“监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取。抽取的样品应当场封样，并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认”；第十九条“组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人，并对不格商品依法采取相应措施”；第二十条“被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出申请的，视为承认检测结果。被监测人私自拆封、调换或者毁

7、损备份样品的，视为放弃复检”。 （三）抽样取证的程序 1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。 2、制定抽样取证方案。准备好抽样所需的材料和工具，准备好执法文书、证件、封签、标签、无菌塑料袋（瓶）等工具，明确实施现场检查和抽样取证的人员分工，熟悉相关产品的国家标准，了解所抽样品的抽样步骤、抽样方法及样品运输、储藏的条件相关知识（必要时与检验机构联系学习或邀请检验机构派人抽样），保证抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定）。 3、履行告知义务。抽样前，应向当事

8、人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权。鉴定后，及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。经过复检申请15日后才能做出终结调查，然后发出行政处罚告知书，最后作出行政处罚决定。 4、抽样的实施。首先，查明相关物品的生产厂家、品种（品名）、规格、型号、货号（批次）、进销存的数量等情况，从而进一步明确抽样的目标和所抽样品代表的货物批次、数量。其次，制作现场检查笔录，对相关货物的现状以及执法人员

9、现场检查活动、抽样活动（包括现场抽样的步骤、方法等）作如实记录。第三，制作抽样笔录，精确填写抽样时间、地点、物品、数量、抽样人，写清被抽物品的总体情况（包括生产厂家、品种（品名）、规格、型号、货号（批次）、进销存的数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况），抽样详细过程和方法、样品加封情况以及样品数量等；注明同一类的种类物品中抽取了多少件。抽样过程中应当有当事人在场，如当事人不到场、拒绝到场或无法找到当事人，可邀请其他人作为证人到场见证，并在抽样取证记录上签名或盖章并注明。抽取送检物品的抽样方法，一般遵循按照规定的程序和方法或者随机抽取的原则，样品是液态混合物的，一般应分层抽取，并搅拌混样

10、，再分样；所抽样品是粉末、颗粒状的，一般应分区、分层取样，并混样、分样；所抽样品为较小的包装物或单件物品的，应该随机抽取。样品通常不少于一式两份。 5、封样。对于抽取物品作为其他案件物证的，一般使用专用封签当场封样，并由承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人（当事人）签字盖章确认，抽样取证记录和现场检查记录也应由当事人签字确认，并注明日期（下同）。抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，对于抽取物品作为商标侵权案件物证的，应由当事人在物品的侵权行为有关的标识上及封签上签章。同时需要作标识真伪鉴别的，另取标识两份；对于抽取物品作为制售非法出版物、违法广告、

11、侵犯商业秘密案件物证的，一般应抽取原物，由当事人在样品原物或封签上签章；被抽样品是多页的，应逐页或骑缝签章；对于抽取物品作为短少份量、以假充真等案件物证的，应按照规定代表数量抽取原物，并对所抽样品进行实测，并将实测结果记入笔录、封签，由当事人在笔录、封签、物品上签章。 6、备份。以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。 7、送检。送检可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。在送检时，审查鉴定人、检验机构的检验资格（其相关商品的检验要经过检验室认证或省以上计量认证）；在送检过程中，运输、储藏的条件符合规定，不被暴晒、淋湿、污染及丢失；制作抽样笔录、现场检查

12、记录和委托鉴定书，并在委托书上载明委托鉴定事项；对一些特殊商品还要考虑地区回避问题。 8、告知。组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。 9、异议。被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商机关提出书面复检申请。逾期未提出的，视为承认检测结果。 10、复检。组织实施检测的工商机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。 11、费用承担。（1）样品费用。检测所需检验用样品，按照流通领域商品质量监测办法第十六条规定，按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响

13、的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。（2）检测费用。经检测（鉴定）合格的，检测费用由工商部门承担；不合格的，由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。 12、样品处理。无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。 （四）有关物品应按有关技术规范抽取 不同的物品，抽样要求不一样。法律、法规、规章、质量标准对抽样程序、封样方法和样品的数量等有规定。 1、根据GB14991998对钢筋混凝土用热轧带肋钢筋进行抽样检测； 2、根据GB 5524-85对植物油脂进行抽样检测； 3、根据假冒伪劣卷烟鉴别检

14、验规程对假冒伪劣卷烟进行抽样检测； 4、根据SH/T02331992液化石油气取样法对液化石油气进行抽样检测； 5、根据GB/T47561998石油液体手工取样法对包括石油产品和润滑剂及成品油（汽油、柴油、煤油）进行抽样检测； 6、根据GB16051979商品农药采样方法和GB/T16041995商品农药验收规则对农药产品进行抽样检测； 7、根据GB/T4404.11996对农作物种子禾谷类进行抽样检测；根据GB/T4404.21996对农作物种子豆类进行抽样检测；这里，种子抽样只能由省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格从事农作物种子质量检验工作的人员担任，符合取抽样取证规定。 8、对化肥

15、进行的抽样检测：根据肥料的堆放情况，在各个堆放层采取样品，取样点尽量分布均匀，并保证足够的袋数。小指取样一般不少于10袋，批量大可按下式计算：取样袋数3N的三次方根，N为肥料的总袋数。用取样器从袋的一角或对角线插入袋的四分之三处，采取均匀样品，所取样品总量不少于2KG，分装在两个清洁干燥的带塞的广口瓶中或塑料袋中。 9、对啤酒的抽样：50箱以下，至少（下同）抽取样品数（箱）4箱，抽取单位样品数（瓶/箱）1瓶；501458箱，抽取样品数（箱）8箱，抽取单位样品数（瓶/箱）1瓶；1458箱以上，抽取样品数（箱）13，抽取单位样品数（瓶/箱）1瓶； 10、婴幼儿食品的抽样：根据单个销售包装产品的重量，从同一批产品中随机抽取10个或多个销售包装样品，再从每个包装中抽取适当样品，样品总量不少于4KG； 11、对茶叶的抽样：（1）大包装取样：1-5件，取样一件；6-50件，取样2件；50件以上，每增加50件，增取一件；500件以上，每增加100件，增取一件；1000件以上，每增加500件（不足500件按500件计）增取一件。用取样铲在抽取的每件中取出有代表性的样品500G，混匀后用分样器或四分法逐步缩分至500-1000G，一个样品不少于500G。（2）小包装取样：在整批包装完成后的堆垛中，从不同位置随机抽取（按上述标准）件数