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1、财产保全错误的责任承担2015-04-12法律大讲堂点击上方蓝色“法律大讲堂”关注我们，每天都有实用法律文章分享来自：天同诉讼圈。本文作者徐洋是新民事诉讼法与律师实务一书“保全”一章的作者，他与大家分享了近期对财产保全错误问题的研究成果，并主持大家就相关问题展开了讨论。矫正与再矫正财产保全与保全错误的责任承担【引言】民事诉讼中的司法公正是一个系统的工程。公正的审判活动固为其核心，但尚需期间、送达、保全、先予执行等配套的诉讼保障机制予以支持。在我们的代理工作中，接触最多者当属保全制度，其中又以财产保全为著。其原因在于，一旦财产保全措施加诸当事人身上，就必然引起被保全人财产被查封、扣押、冻结，因而
2、陷于不能随意处分的境地，被保全财产不但可能因此发生价值贬损，还有可能丧失时间价值和最佳交易机会。如保全申请人没有错误，则即使发生经济损失也应由被申请人自行承担，自不待言；但如申请人超越权利的合理边界，给被申请人造成损害，也应承担相应的法律责任。由此便引发了当事人关于保全行为是否存在错误、被保全财产减值损失如何计算及由谁承担的争论。【讨论】根据我国现行民事诉讼法第一百零五条之规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。上述规定是我国法律中关于保全错误的基本规则。惟对于究竟何谓“保全错误”，现行法中并没有明确的规定。一般认为，对于保全错误应从一般侵权行为的角度进行审查认定，即
3、审查申请人在申请财产保全时是否存在违法情形、财产保全申请是否给被申请人造成损失，以及财产保全行为与损失之间有无因果关系。一、错误保全行为的违法性认定根据1982年民事诉讼法（试行）第九十四条之规定，“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因诉讼保全所遭受的财产损失”。据此，在当时规定下，申请人“败诉”是保全错误的构成要件。但此种规定存在两个问题：首先，“败诉”实为不严谨的日常表述，我国法律对此也没有明确定义。法院驳回原告全部诉请固可视为败诉；但如果支持一部分、驳回一部分，或同时驳回本诉原告与反诉原告的起诉，是否属于上述规定中的败诉情形，不无疑问。其次，即使保全申请人的实体诉请获得法院支持，但在保全过程
4、中，其也完全有可能因违反程序性规定而造成被保全财产价值的不当减损，如严格以“败诉”作为保全错误的构成要件，被申请人的损失似乎难以得到赔偿。因此，在1991年民事诉讼法中，上述条文即被修改为“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，并延用至今。民事诉讼法第一百零二条同时规定，“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。由此可知，在现行法律之下，保全错误违法性的情形主要包括以下几种：1、保全申请人的诉讼请求未获法院支持。如法院驳回申请人的全部诉请，将使申请人的保全申请丧失前提与基础，如保全对象因保全行为发生价值减损的，申请人自应承担相应赔偿责任。但如果申请人按其起诉金额申请保全
5、，但法院最终仅支持了其诉请中的一部分，此种情形是否也属于保全错误？一种观点认为，只要申请保全财产价值未超过诉讼请求范围，即不违法。另一种观点认为，是否超额不应仅以当事人单方提出的诉讼请求主张为准，而要考虑申请保全的财产价值与最终判决实际支持金额之间的差额关系。天同律师认为，虽然民事诉讼法上述规定使用了“请求范围”的表述，但上述第二种观点更具合理性。原财产保全制度之本意，乃在于提前干预被申请人对其财产的处分，以保证未来判决的有效执行。判决驳回诉请的，自应认定为保全错误；在仅支持部分诉请的情况下，就未获支持部分而言，其性质与驳回诉请实际相同，申请人也应在未获支持范围内构成保全错误。虽然当事人起诉时
6、无法预见到其请求中哪些部分、或多大比例能够获得法院支持，但提出诉讼请求并争取法院判决的支持，本就是当事人应当承担的诉讼责任；诉请无法获得法院支持，也是其应当承担的后果。（案例：在2012民申字第29号裁定中，最高法院再审审查认为申请人申请查封财产的评估价值达人民币4679万元，但生效判决最终确定其享有的权益仅有3310万元，二审法院据此认为申请人的财产保全申请有错误，并无不当。）但需注意的是，当前司法实践中，并非仅以保全价值与判决结果之间存在差额即认定构成保全错误，尚需考量差额是否显著、不合常理。其原因一方面在于，保全错误损失赔偿制度是财产保全制度的附属与矫正救济，着眼于利益显著失衡情况下的再
7、平衡，其适用情形较为特殊，不宜过分频繁启动，否则将打击当事人申请财产保全的积极性。另一方面也在于，虽然保全申请系由当事人提出，但同意保全的裁定及具体保全措施却是由法院作出，一旦出现保全错误，则法院可能面临国家赔偿的风险，故当期司法实践在认定保全错误时，仍持较为保守谨慎的态度。2、在诉前财产保全中，当事人申请了财产保全却并未在规定时间内起诉或申请仲裁。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三十二条规定：“当事人申请诉请财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取财产保全措施的人民法院管辖。”上述两种情况的发生，都使得财产保全意义落空、前提
8、不再，由此所致损失应由申请人承担。3、申请人诉请虽获法院支持，但其申请保全的范围超过诉请金额。诉讼财产保全是以临时限制被申请人对其财产处分权的方式，保障未来判决可以得到有效执行，故其保全范围应受到“比例原则”的限制。如保全范围超过诉请金额，则超额保全部分不能被纳入保全制度的保护之下，因此造成保全对象价值损失的，申请人应承担赔偿责任。（案例：在2012苏民终字第99号一案中，保全申请人因被申请人拒绝支付工程施工款，向法院申请保全了相关项目中的125套房产及35个车位。江苏高院认为，申请人作为高资质施工企业，应对自己施工工程的造价具有客观合理评估的能力，应当预见到自己的申请查封行为可能给被申请人造
9、成的损失，但其在法院的释明后，仍不同意解封，对损害结果的发生采取希望或放纵的态度，应承担由此造成的损失。）二、被申请人损失的计算财产保全错误作为一种特殊的侵权形态，其成立需以损害的实际发生为要件。但对于被申请人损失如何计算，我国现行法律与司法解释未作明确规定，法律实务中也尚未形成统一规则。通过对司法实践的考察，我们根据保全对象的不同，做一个类型化归纳：1、保全对象为银行存款时的损失计算。银行存款具有保全速度快、手续相对简单、执行便捷等优势，是保全申请人首选的保全对象之一。根据北京市西城区法院与浙江省金华市法院近年发布的调研报告，以银行存款为保全对象的案件占所有保全案件比例分别达到23%和30%
10、。在当前司法实践中，对于被保全财产为银行存款的，损失一般按照银行同期贷款利率计算。对于当事人所主张计算方式超过上述利率的，按该利率计算（案例：在2013常民终字第0714号判决中，法院认为被申请人要求申请人按月息2分即年利率24%计付损失，没有证据支持，判令申请人按银行同期贷款利率承担赔偿责任。）天同律师认为，上述计算方法虽多为法院所采，但是否妥当尚有商榷余地。根据中国人民银行、最高法院、最高检察院与公安部联合作出的关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知（1993年12月11日）第二条之规定，“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时起利息应付给债权单位”。
11、由此可知，银行存款在作为保全对象被冻结期间，仍然是正常计息的，所生利息在保全措施解除后将由存款人享有。也就是说，虽然在冻结期间，被申请人相应款额将因无法正常应用而遭受损失（实践中按银行同期贷款利率计算），但由于其仍能收到银行利息（按银行同期存款利率计算），故被申请人的实际损失应为按贷款利率计算的金额与存款利息之间的差额。（案例：在2013沪一中民四商终字第791号判决中，上海一中院以被冻结银行账户为计息账户，“冻结期间银行仍按活期存款利率付息”为由，认定被申请人损失应当按照保全期间“中国人民银行同期贷款基准利率与活期存款利率差计算”。我们赞同本案判决的处理方式，但就目前来看，在国内尚属少数。）
12、2、保全对象为房产时的损失计算。与银行存款类似，房屋也是最常用的财产保全对象之一，在前述北京市西城区法院2012年调研报告中，以房屋作为保全对象的案件在保全案件总数中的占比甚至超过了银行存款类案件的两倍，达到49.32%。实践中，对被申请人房产采取保全措施一般分为两种情况：其一，查封房屋本身，造成房屋不能正常使用或出租。在这种情况下，因保全错误造成的被申请人损失，应按相同条件房屋的租金作为计算依据。其二，仅查封、冻结房屋档案，使其无法发生物权变动登记，但不影响实际使用，甚至不影响出租。在这种情况下，除了抵押、出卖等物权处分外，房屋的使用功能均不受保全行为的影响，如被申请人不能证明其因保全措施受
13、有其他损失，法院一般倾向于否认存在应当赔偿的损失，或仅酌情赔偿少量金额。（案例：在2012琼民三终字第54号判决中，海南高院认为对房屋采取的是档案查封保全方式，并不影响被申请人行使包括出租权在内的使用和收益权，而被申请人亦未能证明保全期间因查封致房屋未能出租，故其诉请赔偿租金损失不予支持。但同时，鉴于保全错误致使被申请人不能完全和充分地行使涉案房屋的处分和经营权，故判令申请人酌情赔偿被申请人经济损失10万元。）3、保全对象为机器设备等生产性要素时的损失计算。在民事诉讼中，查封、扣押生产设备等生产要素多见于侵权案件，而被查扣财产本身即是侵权工具。但这并不意味着其他民事纠纷中不会发生对该类物品的查
14、扣，特别是在机器设备价值巨大时，其完全有可能成为财产保全的对象。在这种情况下，一旦出现保全错误，司法实践中一般认为其损失为查扣期间内的设备损耗与人工成本。（案例：在2012云高民终字第180号一案中，申请人申请查封了被申请人在公路施工现场的机械设备，后证明属于保全错误。云南高院以被申请人在查封期间“不能对被查封的工程机械及施工材料进行占有和使用，不能投入生产产生经济效益，客观上存在一定的经济损失”为由，判令申请人向被申请人支付被查封机械设备的台班费损失。）4、保全对象为股票等投资权益时的损失计算。该类财产的共同特点在于，其现时所有者持有该类财产的目的，多是为了用于未来出售，并获得销售收益与增值
15、，这也是不同于前述几类财产的最主要特征。由此特征决定，该类财产的所有者持有财产的全过程，都在等待和寻找最高交易价格；而一旦采取保全措施后，受到暂时剥夺的不仅是处分权能本身，还有潜在的最佳交易机会。那么，在保全错误的情况下，如被申请人能够证明最佳交易机会确实出现在保全期间，则被申请人的损失应当如何计算？对于这一问题，有法院判决认为，由于股市的特殊性，其风险无法预见，因此申请人以股票的价格最高点来计算其损失，并无依据。那么，在解封日股票价格已经确定的情况下，如何确定计算损失的基准价，从而判断有无损失及损失大小？该判决认为，实际上，鉴于股票价格的波动性，难以确定一个股票基准价格。而考虑到解封日的股票
16、价格高于保全期间的股价平均值，据此可以认为被申请人没有损失。最高法院亦有判例，不支持被申请人以最有利交易价格计算损失的主张。在公报案例“范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷”一案（2010民提字第111号）中，最高法院在认定天津营业部强行平仓存在过错的情况下，认为双方对于期货合约未来价格走势及交易机会的描述，“都是建立在假设基础之上且都从有利于自己的角度出发，而不是基于已经强行平仓的事实来正确思维和公平认识。同时，双方的观点也不符合期货市场的特征，对尚未发生的价格走势预测，谁也不能十分肯定其判断就一定准确。所以，基于已经发生的强行平仓事实，不能往后寻找，而只能往前寻找强行平仓损失的
