《英美法系的代理制度》由会员分享，可在线阅读，更多相关《英美法系的代理制度（22页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、英美法系的代理制度篇一：我国外贸代理的性质及法律适用我国外贸代理的性质及法律适用12级法英3班姓名 许淞淳学号 1208064【摘要】随着经济全球化脚步的加快，我国进出口贸易非常繁荣，涉及外贸代理的诉讼案件也成倍增加。外贸代理是外贸体制改革的一项重要内容，但司法实践中如何判定为外贸代理的性质及当事人的权利义务还存在很多问题，学术界对外贸代理的法律性质也有很大的分歧。本文主要从大陆法系与英美法系代理制度的区别入手，分析我国代理制度的引入和我国外贸代理的性质，以及相关的法律适用问题。【关键词】间接代理 行纪 居间 外贸代理 法律适用【正文】一、代理制度1、大陆法系的代理制度大陆法上的代理，以区别论
2、作为其理论基础。所谓区别论，是指把委任和授权作严格区分。委任指本人与代理人之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系；授权指代理人代表本人与第三人签订的合同，调整本人和代理人同第三人之间的外部关系。委任和授权是相互独立的。委任的有效与否，并不影响授权的效力。大陆法关于代理的概念中，强调代理的公开性，注重对于代理人以本人名义行事的要求，以名义标准确定合同关系当事人。有人将大陆法的代理分为直接代理和间接代理。直接代理就是德国民法典中的代理概念，即：代理人在代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示和所受的意思表示，直接对本人发生效力。1间接代理则指“以自己名义为本人之计算而为法律行为；其法律效果首先
3、对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。”2但是，在大陆法国家的民法典中，并没有关于“间接代理”的明文规定。因此，严格说来，间接代理仅是英美法系的学者对大陆法系行纪制度的一种文字表述，大陆法系并不认为间接代理是一种代理制度，其原因在于大陆法中严密的法律行12 转引自德国民法典第164条。 王泽鉴著：民法总则（增订版），中国政法大学出版社，20XX年版。为制度。但不得不承认，有时在民商事交往中，代理人由于各种原因并不表明被代理人身份。为此，大陆法设计了行纪制度予以补救。行纪，指“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。规定在商法典中的行纪制度，是一种独
4、特的商事中介制度，并不完全等同于民法典语境中的间接代理制度，尤其在采用民商分立的大陆法国家，更是如此。故“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。故直接代理与间接代理非系代理的分类。”32、在英美法中，代理被看作是一个包括所有为了他人利益而行为的情形广泛的概念。其理论基础为等同论。在这个基础上的代理，采取责任标准确定合同关系的当事人，本人与第三人的法律关系要视本人与代理人的授权情况而定，即本人与代理人之间是否存在代理关系，至于代理人以谁的名义行事并不重要，它强调事物的内在特征。英国法根据责任标准将代理划分为三类：显名代理、隐名代理和不公开本人的代理。4美国
5、代理法重述也据此将代理分为公开本人身份的代理、部分公开本人身份的代理、不公开本人身份的代理。可见，美国法与英国法均规定了不公开本人身份的代理，而美国法中的部分公开本人身份的代理即英国法的隐名代理，公开本人身份的代理即英国法的显名代理。3、我国的代理制度民法通则是我国民商事法律体系的基本法，其第4章“法律行为”设专节对代理作出规定。这种立法体系，与德国民法典、日本民法典的立法风格一脉相承。就这一节内容而言，仅就代理概念、适用范围、种类、代理权的设立、行使、终止等作了原则规定。其中，第63条对代理下了定义：代理人在代理权限范围内以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任
6、的一种民事法律制度。合同法在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规定，并在第 21 章“委托合同”中导入了隐名代理和不公开本人身34 王泽鉴著：民法总论（增订版），中国政法大学出版社，20XX年版。 转引自茨威格著：比较法总论，贵州人民出版社，1992年版。份的代理（第402条和第403条）。这种立法体例与法国民法典第3编第13章“委托”中将委托与代理混为一体的思路吻合。但学界对法国法不区分委托与授权的立法体例存在颇多非议。此外，第47条、48条、49条、50条也对涉及代理的一些其他问题作了规定。二、我国外贸代理的性质我国外贸代理的性质应该根据情况区别对待。1991
7、年8月29日发布的关于对外贸易代理制的暂行规定第1条规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务，如代理人以被代理人名义对外签订合同，双方权利义务适用中华人民共和国民法通则有关规定；如代理人以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定。”第2条规定：“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品，须委托有该类商品进出口经营权的公司、企业依据国家有关规定办理，双方权利义务适用本暂行规定。”虽然，暂行规定已于20XX年废止，但从这两条规定中，我们可以看出，外贸代理的性质可以分
8、为三种：直接代理、我国的间接代理。1、直接代理。“如代理人以被代理人名义对外签订合同”，完全符合民法通则中委托代理的直接代理。这一点通常没有争议。2、隐名代理和不公开本人身份的代理。“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务?如代理人以自己名义对外签订合同。”这部分符合合同法402条、403条的规定，也有学者称之为“我国的间接代理”。在这种关系中，当事人权利义务适用暂行规定。但在实践中这种代理不多见。与国外代理的规定比较，其在外部特征上类似于大陆法上的间接代理或行纪和英美法上的不公开本人的代理，即它
9、们都不公开本人的存在，以自己名义，为他人利益计而与第三人实施法律行为。事实上，在大陆法和英美法的共同影响下，我国民法学界对间接代理的认识非常混乱的，这也就导致我国的行纪制度与间接代理制度的界限不清。有的学者认为行纪是间接代理的一种特殊形式，有的学者认为行纪不同于间接代理，如王泽鉴先生认为“间接代理，指行为人以自己的名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度”。5我个人比较认同后一种观点。3、“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品，须委托有该类商品进出口经营权的公司、企业依据国家有关规定办
10、理”，这种情况下代理人是以自己名义与第三人订立合同，但由于委托人没有外贸经营权，故也没有所谓委托人介入权和第三人选择权的规定，所以这种代理区别于英美法上的不公开本人身份的代理。这种代理最突出的法律特征是：在委托人、代理人和第三人三方当事人中有两面法律关系，国内企业（委托人）与外贸公司（代理人）的特殊委托代理关系和外贸公司（代理人）与外商（第三人）的买卖合同关系。这种两个合同的结构类似大陆法的间接代理或行纪，因此，可认定其为大陆法上的间接代理或行纪，符合合同法第414条。三、我国外贸代理的法律适用目前，我国的外贸代理活动主要由民法通则和合同法中的代理制度来调整。属于直接代理的外贸代理适用民法通则
11、，属于间接代理的外贸代理适用于合同法第402条、第403条，属于行纪的外贸代理适用于合同法第414条至第423条的有关规定。也有学者认为，外贸代理是一种服务贸易。现在外贸代理的内容主要是以外贸公司提供进出口通关、外汇结算等服务为主。外贸公司并未真正地参与或开展国际货物和技术贸易。如果从商品贸易和服务贸易的角度进行划分，那么外贸代理只能是一种服务贸易，尽管在这种贸易中涉及到货物和技术的买卖，就如物流、货运公司承担国际货物的运输服务，外贸公司则提供物流环节中的通关、结算服务，对产品的质量、销售及售后服务等不承担责任，并且也不承担“向委托人提供受托商品的国际市场行情”的义务。这与国际上通常的商事代理
12、、行纪制度有很大的区别。但这种观点应适用的法律适用问题，存在一定困难。因为这种从事服务贸易的外贸公司，不承担居间人应承担的“如实报告义务”，不是居间。如何适用于我国的民商法，还有待笔者深入研究。 5 王泽鉴著：民法总论（增订版），中国政法大学出版社，20XX年版四、小结通过查找文献，参阅学者著作，我发现“外贸代理”在我国是一个指代不清、内涵不明、外延模糊的概念。原因主要有以下两点：第一，在代理制度方面，由于我国在深具大陆法民商合一传统的民法中采取了大陆法的代理概念，而在外贸代理这一特别商法领域却部分引入了英美法中不公开本人身份的代理和大陆法民商分立体例下的商事行纪制度，从而导致两大法系不同的代
13、理制度与大陆法内部不同民商体例之间的矛盾在我国这个不完善的民商法体制内直接冲突的现状。第二，我国“外贸代理”这一称谓被广泛使用甚至进入立法后，其包含的原本意指的外贸中介制度的实践操作与民法通则中的代理概念造成了极大的混淆，使“外贸代理”这一概念本身就十分混乱。综上两点，外贸代理的概念外延超出了其属概念代理的外延，也正因此而造成了概念使用的逻辑混乱。另外，国际货物销售代理公约对我外贸代理制度的法律完善有很大的借鉴意义。篇二：大陆法系和英美法系的联系与区别英美法系和大陆法系的联系与区别经贸院国贸1301 庄雅兰学号：20XX21120XX4关键词：两大法系定义特点 联系 区别一、定义：1、大陆法系
14、，又称为民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马德意志法系；主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。最早为公元前五世纪中叶颁布的 十二表法后逐渐完备充实至公元六世纪东罗马帝国又编成 法学阶梯、学说汇篡、查氏丁尼法典、新律等,十二世纪时合称国法大全是古代保护奴隶主私有制反映商品生产最完备最典型的法律)1 8 0 4年由拿破仑一世主持编制了法国民法典1 8 0 7年曾改称拿破仑法典2、英美法系，又称普通法法系，以判例法为法的主要表现形式。普通法系是指以英国中世纪的
15、法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。它于公元十一到十二世纪英王赋予法官的解决纷争的权力。随后,遵守 先例的原则,即按照过去的判例来判断现在的争端的办案原则,就在英国的法律思想中树立了牢固的地位。因此,英国的法律并不来自立法,而主要是法官在不断审判中所树立的先例。英国的殖民者入侵美洲时随着也把英国的法律原则和审判传统带进了美洲。美国独立后,虽然切断了英、美之间的政治联系,但并未破坏法律传统的连续性。以后基于情况的变化,美国法官对英国的法律规则作了些修改,各州立法机构也以成文的法规不断取代法官制定的先例，但美国的法律制度 在连续传统以及在遵守先例原则方面仍和英国一样。因此,美国法律 制度与英国法律制度统称为英美法系。二、两大法系的特点1、大陆法系特点：全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系。物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。实
