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1、诚实出资股东可代位起诉抽逃出资的股东基本案情1999年底，某市A公司、B公司与C公司三方经协商各自出资10万、85万、5万元，申请注册成立D公司。2000年3月，D公司经核准成立，并经协商决定由B公司派代表黄某任D公司法定代表人。D公司成立后，B公司掌握了D公司的管理权，并分别于2000年1月18日、3月21日通过黄某等人将其投入D公司的85万元资金抽走。经D公司多次催告，B公司仍未重新注资。B公司及黄某的不当行为，损害了D公司与其他股东的利益。但由于B公司通过黄某等掌握了D公司的公章及执照等，A公司于2002年2月21日以自己名义将B公司列为被告，向法院提起诉讼，请求法院判令：B公司立即将抽
2、逃的注册资金85万元退回D公司。判决要旨一审法院经审理认为：A公司、B公司与C公司出资成立D公司，均为公司股东，公司法规定公司股东作为出资者享有相应的资产受益等财产权利。B公司抽逃资金的行为，直接损害了D公司及其他股东的利益，由于B公司掌握了D公司的管理权，使D公司怠于行使诉权。根据利害关系，A公司依法享有对B公司的诉权，B公司亦应依公司法规定将资金返还D公司。A公司的起诉，于法有据，予以支持。一审判决后，B公司不服，上诉于二审法院。二审法院认为：A公司、B公司与C公司出资成立D公司，均为该公司股东，根据公司法的规定公司股东作为出资者享有相应的资产受益等财产权利，股东在公司登记后，不得抽回出资
3、。B公司从D公司抽回投资款85万元(与其在D公司的出资数额相同)，已违反上述法律的规定B公司应依公司法规定将资金返还D公司。由于B公司掌握了D公司的管理权，致使D公司怠于行使诉权，直接损害了A公司作为股东享有的合法权益。根据公司法第一百一十一条、第二百零九条的规定，A公司享有对B公司的诉权，因此，A公司是适格的原告，遂判决：驳回上诉，维持原判。法理评析本案为一起因公司控股股东抽逃出资而引发的股东派生诉讼的典型案例。法院发挥司法能动性，突破立法限制、创造性地适用法律，支持了少数股东提起的派生诉讼，获得社会各界的好评。笔者认为，本案对我国司法实践和公司法修订具有较强的参考意义。一、对抽逃出资行为应
4、适用股东派生诉讼予以救济所谓股东派生诉讼是指公司怠于行使诉权追究机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，其并非代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，因而称之为派生诉讼。抽逃出资行为违反了股东出资义务，从根本上破坏了公司资本制度。在我国公司法实施后，出现了股东采用各种手段抽逃出资的现象，损害债权人的利益及公司利益，引发公司与股东之间、债权人与公司之间、股东之间、股东与公司高级管理人员之间纠纷不断。对股东抽逃出资行为的救济途径主要为三种：(1)由公司直接向抽逃出资的股东主张权利，要求其
5、归还抽逃的资金。(2)由公司的债权人主张权利，要求抽逃出资的股东在抽逃出资的数额内对公司债务承担赔偿责任。(3)由已足额出资的股东代位主张权利，提起股东派生诉讼。上述第一种、第二种救济方式在法律上已有规定。但对抽逃出资行为能否由已足额出资的股东提起股东派生诉讼予以救济，我国公司法中没有规定，在理论界存在很大的争议。一种观点认为，已足额出资的股东无权起诉抽逃出资的股东，理由是：在公司成立后或存续期间，违反出资义务的股东只能是直接向公司承担违约责任，而不是向已足额出资的股东承担违约责任，已足额出资的股东对出资不足或抽逃出资的股东就不再享有出资请求权。另一种观点则认为，针对股东抽逃出资行为，不同的利
6、害关系人即公司自身、已足额缴纳股本金的股东和公司的债权人可以利用不同的理由通过民事诉讼获得相应救济。笔者赞同后一观点，认为仅允许或依靠公司或公司债权人向抽逃出资的股东提起诉讼主张权利是不够的，对抽逃出资行为应当允许已足额出资的股东通过股东派生诉讼方式，要求抽逃出资的股东改正，将抽逃的出资退还公司。理由如下：(1)公司往往碍于受控股股东控制等各原因，不能或不会出面行使追偿权。例如在本案中，D公司受B公司控制管理权，怠于或消极行使权利的事实非常明显。(2)公司债权人碍于各种原因，不能或不会对抽逃出资的股东提起诉讼。因为债权人作为公司以外的人员，其对股东抽逃出资事实常无从知晓，即使怀疑股东抽逃出资也
7、难于举证支持其诉请，因而在很多情况下不会主动对抽逃出资的股东提起诉讼。(3)只有赋予已足额出资的股东向抽逃出资的股东提起股东派生诉讼的权利，才能有效地制止、改正抽逃出资的行为，维护公司、公司其他诚实股东、公司债权人和其他组织及个人的利益。(4)对抽逃出资的控股股东提起股东派生诉讼是少数股东的应有诉讼权利。已足额缴纳出资的股东，对公司的资本真实具有连带责任，所以发现有其他股东抽逃出资的情况，有权对其提起诉讼，要求股东改正，将抽逃的出资退还公司。二、A公司在本案中是否对抽逃出资的行为享有诉权B公司辩称，A公司仅作为D公司的股东之一，不是适格诉讼主体。如果D公司的合法权益受到侵害，应当由其自己来行使
8、权利。A公司与B公司之间没有直接利害关系，A公司无权直接起诉B公司要求法院驳回A公司的起诉。笔者认为，原告A公司的诉讼主体是否适格，主要看A公司的起诉是否符合提起的股东派生诉讼的要件和是否符合民事诉讼法的规定。从提起的股东派生诉讼的要件看，应允许A公司对B公司提起派生诉讼。第一，A公司是D公司的三个股东之一，占有公司10%的股份，在B公司抽逃出资的行为发生时直至本案诉讼期间，A公司始终为D公司的合法股东。第二，A公司起诉前已经历了竭尽“公司内部救济”的前置程序，在A公司和C公司的要求下，D公司的财务部门多次发出通知要求B公司补足抽逃的出资，但B公司拒不履行。第三，由于B公司占有D公司85%股份
9、，是D公司的控股股东，公司的法定代表人亦由B公司派任，B公司实际上控制D公司的经营管理权。D公司怠于行使诉权，只有通过少数股东提起派生诉讼方能解决抽逃出资问题。第四，A公司提起派生诉讼是出于善意维护公司利益及少数股东利益，能够公正、充分地代表其他股东和公司的利益。事实上，如占有10%股份的A公司不积极或不能提起派生诉讼，更难依靠另一个仅占有公司5%股份的C公司对B公司成功提起诉讼。从民事诉讼法规定看，A公司与B公司对抽逃出资的行为存在直接的利害关系：首先，A公司依法应对B公司抽逃出资所造成瑕疵出资负资本充实责任。其次，B公司抽逃出资将直接损害D公司利益以及A公司和C公司之股东利益。综上所述，因D公司是由三个单位投资成立，B公司是该公司控股股东，由于受B公司控股管理的影响，D公司不行使诉权或不能合理行使，如不允许作为少数股东的A公司或C公司提起派生诉讼，代位行使诉权，则公司利益及其他股东利益将无法得到保护。A公司与被起诉的B公司抽逃出资的事实存在直接利害关系，享有诉权。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）5
