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1、新合伙企业法对创投活动若干风险性影响及对策发布: 2007-1-16 14:00|作者: 邱剑新| 来源: ChinaVenture| 查看: 74次新合伙企业法已经于2006 年8月27日通过，将于2007年6月1日开始施行。新法最重要的修改体现在四个方面：明确了法人可参与合伙，确立了有限合伙制度，增加了有限责任合伙制度，并增设合伙企业破产规定。新合伙企业法的前述修改，有助于打破妨碍我国创业投资事业发展的众多法律障碍，将对我国风险投资事业的发展起到重要的制度支撑和推动作用。本文拟立足于律师实务操作角度，从有限合伙人和创业投资机构立场出发，就新法部分规定对创投活动的若干风险性影响及其对策问题进
2、行探讨。一、允许法人和机构参与合伙以及允许合伙企业破产的风险性影响1、壳企业：普通合伙人刀枪不入的软猬甲？老合伙企业法不允许企业法人作为合伙人，同时，合伙企业不得破产。新合伙企业法将合伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人、法人和事业单位、社会团体等其他组织，这些主体可依法作为普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任(以上参见新法第2条、第3条)；如果合伙企业依法破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍需承担无限连带责任(参见新法第92条)。有限合伙制度意在搭建一个“能人和富人共舞”的平台，由富人(投资者、创投机构、“
3、资本家”)作为有限合伙人，在出资范围内承担有限责任；能人(经营者、“知本家”)作为普通合伙人参与企业经营，对合伙企业债务承担无限连带责任。在这个制度框架下，由于普通合伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任，从而使企业治理实践中常见的经营者道德风险问题，一定程度上得以避免或者降低。根据新法关于法人可以作为普通合伙人以及合伙企业可以依法破产的规定，假设能人(经营者、“知本家”)不是以自然人身份，而是通过设立一个“壳”公司或另外一个“壳”有限合伙的形式，将其作为合伙企业中的普通合伙人，甚至是唯一的普通合伙人，那么，在合伙企业破产时，能人(经营者、“知本家”)就能够通过“壳企业”作为屏障，有效地规避法
4、定的无限连带责任，不需对合伙企业的债务承担个人责任。显然，这不是有限合伙人、创投机构愿意看到的。因此，如果投资者拟作为有限合伙人设立有限合伙企业形式的创投机构，或者创投机构拟采取有限合伙企业形式对项目(创业企业)进行投资时，应当要求经营者直接以自然人身份作为普通合伙人，而不是通过设立“壳企业”作为普通合伙人。2、有限合伙人与作为普通合伙人的法人之间的利益冲突：董事是谁的董事？在国外，由法人(公司)作为唯一的普通合伙人，已经成为现阶段有限合伙的典型形态。在这种模式下，有限合伙的控制权名义上掌握在作为普通合伙人的法人 (公司)手中，但法人(公司)的管理者实际上可能就是有限合伙人中的部分人。这样的有
5、限合伙可说几乎已经变成了一个完全的有限责任实体，发起人一方面通过负责公司的经营管理进而经营合伙事务，另一方面作为有限合伙人享有有限责任的保护。这样既有利于企业避免双重征税、充分享受合伙的税收优惠，又可最大限度的利用法律为有限合伙人所提供的有限责任保护(参见廖凡美国非公司型有限责任企业初探一文)。但是，在由法人(公司)担任唯一普通合伙人的情况下，法人(公司)同有限合伙之间将可能存在潜在的利益冲突，因为公司的股东与有限合伙人有时候并不会完全重合。由此导致的问题是，法人(公司)的董事和经理应当优先考虑法人(公司)股东的利益还是应当考虑有限合伙人的利益？乍看起来，公司的董事和经理对公司及公司股东负有的
6、信义义务，与公司对有限合伙及有限合伙股东负有的信义义务，二者没有直接的关联关系，我国法律对此也没有明确规定。不过，国外的判例指出，公司的董事和经理不仅对有限合伙和有限合伙人负有信义义务，而且这种信义义务高于其对公司股东负有的信义义务；在二者发生利益冲突时，董事和经理必须优先考虑有限合伙和有限合伙人的利益。在设立公司(法人)作为唯一普通合伙人时，假如有限合伙人或者创投机构只是该公司的众多股东之一，则有必要通过公司章程和合伙协议这二份根本性的法律文件，将“公司董事和经理必须优先考虑有限合伙和有限合伙人的利益”这一点予以明确规定，以便为日后妥善解决法人与合伙企业之间的潜在利益冲突提供依据。3、有限合
7、伙未依法注册或未依法成立的风险根据新合伙企业法第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。现实的问题是，第一，哪些事业单位、社会团体是“公益性”的，很不容易区分。如果按照公益事业捐赠法中所列“公益事业”范围来界定，则绝大多数事业单位、社会团体均可列入“公益性”单位(参见公益事业捐赠法第3条)。第二，对 “国有独资公司”的定义，新公司法和老公司法是有区别的。新公司法下，“国有独资公司”是专指由国资监管机构(即俗称的各地“国资委”)作为唯一股东的公司；老公司法下，“国有独资公司”的范围更广阔，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的
8、公司。那么，到底是新公司法下还是老公司法下的“国有独资公司”不得成为普通合伙人？如果前述单位违规作为普通合伙人，甚至是唯一的普通合伙人，将会导致什么法律后果？有限合伙是否因此在法律上并未成立？如果企业登记有误，或有限合伙在法律上并未成立，而有限合伙人错误的相信有限合伙企业已成立，或者错误相信自己为有限合伙人的，当第三人与该合伙企业进行交易时，由谁对第三人承担责任？等等，有限合伙人或创投机构将可能被这一系列缠夹不清的问题拖入诉讼泥淖。快刀斩乱麻的解决方案是，凡涉及到国有独资公司、事业单位、社会团体的，作为有限合伙人的投资者和创投机构均应建议它们以有限合伙人的身份入伙。同时，有限合伙人、创投机构应
9、当加强对企业申报办理工商登记手续时的监管。二、关于有限合伙规定中的若干法律问题1、信托与隐名合伙：有限合伙企业如何在50个合伙人的上限内私募？在国外，为了适应私募股权基金的发展需求，现阶段有限合伙的规模大为扩张，动辄拥有数十名甚至数百名、上千名有限合伙人，与早期的手工作坊式的有限合伙有着根本性的区别。我国新合伙企业法对普通合伙企业没有限制合伙人人数，但对有限合伙企业，则规定了其合伙人最高不得超过50个，其中，至少应当有一个普通合伙人，如果仅剩有限合伙人的，企业应当解散(以上规定参见新法第61条、第75条)。新法对有限合伙企业合伙人人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资，但该规定的不利影
10、响是，将使创投机构无法进行大规模的私募基金活动。那么，创投机构是否能够在新法第61条规定的框架内有效进行大规模私募？由于新法对普通合伙企业没有限制合伙人人数，虽然创投机构可以通过吸引投资者先加入普通合伙企业A，再由普通合伙企业A作为有限合伙人之一，设立有限合伙企业B，但是，该方案要求投资者首先对普通合伙企业A承担无限连带责任，这对投资者显然不具吸引力。如果由投资者先成立若干个50人数以下的有限合伙，再由这些企业共同成立一家有限合伙，则将因为企业层级太多，而使有限合伙“税收掩体”的功效大为降低。对此问题的解决方案，首推信托方式。根据我国信托法规定，委托人可以将其财产权信托给受托人，由受托人按委托
11、人的意愿，以受托人的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分。除受托人采取信托机构形式从事信托活动必须符合国务院有关办法规定外，对受托人没有更多的资格限制，只要是具有完全民事行为能力的自然人、法人，均可成为信托法规定的受托人(以上参见信托法第2条、第4条、第19条、第24条)。信托法对委托人人数没有限制(但在实践中，对某一具体信托事项，受托人一般会主动将委托人人数限制在200人以内)。采取信托方式的另一个好处是，财产一旦信托出去，就获得了独立的法律特性，既与委托人其他财产相区别，也与受托人的固有财产相区别，除了有限的几种情形，信托财产不属于委托人、受托人的遗产或者清算财产，也不得被强
12、制执行，这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产(以上参见信托法第14条至第17条)。因此，创投机构可以采取信托方式进行基金私募，让其他投资者作为委托人，将其资金以信托方式，信托给创投机构进行管理和处分。解决方案之二是，采取“隐名合伙”方式。隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。理论上认为，隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，它只要双方达成协议即可，无需进行登记，而有限合伙都是一种商事主体，必须经过登记注册后才能有效成立。隐名合伙与有限合伙相同的地方在于，隐名合伙人与有限合伙人均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责
13、任，他们也都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。公司中的隐名股东在符合一定条件时可以通过变更工商登记成为显名股东，而合伙企业中的隐名合伙人，是不能要求成为显名合伙人的。尽管我国法律上尚未确认隐名合伙这种方式，但隐名合伙的上述特点，使得创投机构可以通过采取“隐名合伙”方式，由一小部分投资者作为有限合伙人，在工商登记簿予以明示，而其他投资者则作为“隐名合伙人”，从而进行较大规模的基金私募。2、安全港规则：有限合伙人的手可以伸多长？传统理论认为，作为享受有限责任待遇的对价，有限合伙人不得参与有限合伙企业的经营管理，不得执行企业事务，不得对外代表企业。但随着拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和
14、跨州经营的大型有限合伙的出现，一些国家的立法也与时俱进，比如美国，先后通过在控制理论的基础上增加 “安全港规则”，到加大债权人举证证明“有限合伙人控制企业经营”的难度，再到2001年立法明确规定有限合伙人并不因参与合伙事务的经营控制而承担无限责任，等等，赋予了有限合伙人对合伙企业更多的管理权利，使得有限合伙人对合伙事务的权利更趋接近于公司股东对公司事务的管理权利。新合伙企业法第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。第76条规定，如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人应当对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。同时，第68条列举了八类事项作为
15、“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。从中可以看出，我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也比美国更加严格。那么，在我国，有限合伙人是否有办法在更高程度上参与对合伙企业事务的管理呢？尽管新公司法规定了法人人格否认制度(即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。参见新公司法第20条。理论上对此也称为“揭破公司面纱”)，但是，该制度只适用于公司制法人，而对合伙企业，法律上尚无此类规定。由于我国的法律体制是倾向于大陆法系的，而成文法是大陆法
16、系的传统，它通过立法机关制定法律，法官依照法律规定，结合具体的案件事实，运用所谓的“三段论”式的逻辑推理过程解决纠纷，它严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，因此，在大陆法系下，法官的创造性受到严格的限制，在法律修改之前，法官是无权通过创设新的判例的形式，来确定一项新的法律原则的。换言之，在合伙企业法正式确立“合伙企业人格否认制度”之前，从理论上讲，法官是不可以将公司法中的“法人人格否认制度”推衍适用于合伙企业的。因此笔者认为，如果作为有限合伙人的投资者或者创投机构希望在更高程度上参与对合伙企业事务的管理，目前相对可行的办法可能是，有限合伙人充分利用新法关于允许法人参与合伙的规定，通过设立“壳公司”作为普通合伙人之一，与其他普通合伙人共同参与对合伙企业事务的管理，同时，应当在合伙协议中对普通合伙人的表决权行使等问题作出详细、明确的约定，规定对哪些合伙事务，必须获得有限合伙人或者创投机构控制的作为普通合伙人的“壳公司”的赞成票，
