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1、典权制度的存与废篇一：论典权制度存废论典权制度的存废摘要：典权制度是我国独有的物权制度，距今已有几千年的历史。但是随着生产力的提高，经济发展，融资方式增多，社会观念的改变，典权的使用机会越来越少，面临着存与废的选择。本文认为在新形势下没有任何一种制度能代替典权制度，不应该将其废除，对其进行合理的改造和补充，就能使其适应经济的发展和人民生活的需要。关键词：典权 ；用益物权；物权法一、典权制度的概念中国古代生产力低下，房产、土地之类的不动产通常是经过好几代人的积累才能拥有，祖产无疑是一笔丰厚的财富。由于儒家思想和封建道德观念的影响，普遍认为变卖祖产是不肖子孙的行为。为了筹集资金，同时避免”不肖”的
2、罪名，典权制度应运而生。典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产而为使用、收益的物权。二、典权制度的性质学术界对典权的性质产生了较大争议，目前主要有三种学说：（1）用益物权说认为典权人设立典权的目的是使用、收益典物，并非是在成立债权后以典物做担保。台湾学者梅仲协先生、谢在全先生支持此观点。（2）担保物权说认为典权的设立在于担保典价的偿还。典价具有借款性质，回赎是清偿债务的行为。台湾学者林永荣先生、余戟门先生赞同此说。篇二：我国典权制度及其存废我国典权制度及其存废一、典权的概念和中国典权的立法状况典权制度是一项中国特有的传统法律制度。据有关学者研究发现，典权制度早在我国汉、唐时代就已在民间广泛
3、流传，一般认为，典权是典权人占有、使用、收益他人财产的一种限制物权，典权人支付典价使用收益财产，出典人收取典价并决定是否回赎财产。通说认为，典权标的物应限于不动产。在20XX年中国新物权法通过实施之前，学者对典权这项中国传统法律制度给予高度重视并对其存废问题展开了激烈的探讨。但基于种种原因的考虑，最后立法者并未将典权规定在新物权法当中，我国关于典权的规定，只在民通意见120条有所体现：”在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。”从这条款可以看出来，我国大陆
4、地区承认典权。1990年最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的回函中，最终判决被告能够回赎房屋，也体现了我国司法实践中对我国典权制度的认可。另外，我国典权标的物仅限于房屋。二、有关我国典权制度存废问题的探讨关于典权的存废问题，争论由来已久，主张废除典权者有之，主张保留典权者也不在少数，两种观点争锋相对。物权法颁布之前，立法机关在这一问题上也是举棋不定：物权法草案前两稿篇三：典权制度存废之我见典权制度存废之我见导言（一）选题背景及意义典权为中国固有的传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护。典权制度在我国物权法草案中“三进三出”，对它的废除和纳入是学术界争论
5、的焦点，也是典当业关注的问题。如今，物权法已经颁布，并未将典权制度纳入其中，作为一种古老的法律制度，典权在当代中国由社会变迁所引致的法律变革中应何去何从，是我们所关心的问题。（二）现有文献综述由于典权制度是中国的传统制度，所以关于典权方面的专著和论文大量存在，这些文献大致可以分为以下几种：其一，专门介绍典权制度构成、特点及价值等方面的文献；其二，关于典权制度发展方向展望的文献，包括支持保留典权制度和支持废除典权制度两种观点；其三，将我国特有的典权制度与国外相类似的制度进行比较的文献。这三类文章在本文的写作过程中均有借鉴。一、典权的概念和历史沿革典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第91
6、1条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。我想在讨论典权制度之前，了解典权之原形中国传统的“典”是必要的。 典权制度是我国的传统法律制度，也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。作为交易方式的“典”，早在我国西周时期就已经出现，但是作为一种附回赎权的“典”则是源自
7、于北齐时期的“贴卖”。当时均田制度下禁止买卖露田，于是民间出现了一种附有买回条件的土地买卖“贴卖”，这种特殊的土地买卖方式获得国家法律的许可“贴卖者，贴荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听许”。在唐代后期，均田制已经名存实亡，自由买卖土地成为可能，但以前附回赎权的土地买卖方式因为满足了小农经济条件下农民惜恋土地的心理，仍然被广泛采用。在我国汉、唐时代民间广泛流传，形成了一些固有的习惯。宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全
8、确立起来，并通过法典予以推行。商品经济的发展导致土地兼并的加剧及社会的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”又保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏型”制度对于现代意义的典权制度的产生的重大意义在于：此时，出典人得到相当于或略小于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展
9、过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，由于我国长期的封建社会，在法律上重刑轻民，所以对于典，并无系统的法律规定，直到清朝才有一些法律条文散见于大清律，户部则例，但这些规定也只重于刑罚税契示面。直至清末变法，起草大清民律草案，受聘担任起草工作的日本学者认为，中国的典权与日本不动产质相同，因而在民律草案中，仅规定了不动产质权，而未规定典权。后经过我国法学界人士的不断探讨研究，认为典权是我国特有的法律制度，与所谓的不动产质权截然不同。于是，1930年5月5日颁布的中华民国民法物权编，对典权作了系统规定，明确规定了典权为用益物权，返还了典权的本来面目，也使典权制
10、度由长期以来的习惯法制度转变为成文法制度。1949年以后，因中央人民政府明令废除民国时期制定的六法，该法典仅在台湾地区生效，在中国大陆，典权再次成为习惯法制度。由于我国历史上长期在民间广泛的存在着典的习惯，因此，典这一形式一直流传了下来。四十年来，我国关于典权的法律调整，缺乏成文的法律规范，仅有零星的、原则性的司法解释及部门规章。二、典权的法律性质知道了典权的历史沿革，我们也应该了解一下典权的法律性质，通过分析我们发现典权具有以下法律性质：1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。但在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权
11、法草案中规定：典权客体为住房及其附属设施。由此看到，典权规定的客体应为不动产。2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。典权为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”在对典权进行成文法立法的韩国，民法学界虽然对典权的法律性质有不同的主张，但仍以用益物权为通说。3.典权是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典价的支付是典权人取得典权
12、的对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不必支付利息。4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权，可在适当时期依约定之期回赎典物。5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事
13、人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。另外，在典权关系中权利义务之分配也有一定特色。典权的权利义务关系中，就典权人而言，其权利应包括：典物的占有、使用、收益权；转典、转租权；转让权与抵押设定权；优先购买权；修缮重建权及费用求偿权。其主要义务有：保管典物；分担风险；返还典物。就出典人而言，其权利主要有：转让典物所有权；设定担保物权 ；回赎权；典价请求权。而其主要义务则应包括：典物质量瑕疵和权利瑕疵担保义务；回赎时返还典权人所支付重建修缮费以及所支出的有益费用义务。三、典权存废之争对于物权法立法中典权的存废到今天也没有停止，大体有以下两派：（一
14、）典权废除论传统的持典权废除论的学者，理由大致包括以下几个方面：第一，典权之产生在于认为变卖家产属于败家之举，现今市场经济发达，人民观念改变，于急需刘心稳主编：中国民法学研究述评,中国政法大学出版社1996 年版,第408 页- 409 页。资金时可出卖不动产或设定抵押，典权无保留之必要。第二，传统物权法最具固有法色彩，但伴随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场沟通频繁，导致民法物权制度的趋同，即物权法的国际化趋势；典权为我国特有制度，现代各国物权法（除韩国民法典外）均未有规定，应予废除。第三，我国实行土地国家所有制和集体所有制，就土地设定典权并无可能；就房屋设定典权虽无统计数字，但以法院受
15、理案件的情形推论，出典房屋的实例极少，故保留典权价值不大。第四，对于少数人居于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废除典权于实际并无害处。又有学者认为典权制度存在三个弊端：第一，典权制度易产生纠纷；第二，典权制度过多地体现了对出典人的保护，有失公平；第三，典权制度法理难圆。最新的废除派的观点体现在张新宝教授的典权废除论一文中，该文又对废除典权提出了以下几点观点：第一，典权已走向没落。在我国, 典权制度之所以历经数代而不衰, 与其所独具的功能有关。但改革开放二十年来，我们在司法实践中已鲜见典权实例。因此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释，予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。第二，典权传统功能之丧失。典权制度体现了我国百姓重视家业、认定变卖祖产 乃败家之举、足令祖宗蒙羞的文化特质，但现如今变卖房屋等不动产即为败家之举的观念已经更新。如今，围绕着房屋等不动产的买卖、抵押、租赁等融资行为在城市十分普及，在市场经济体制下着重经济利益之谋求，很多公民甚至以房屋转卖为谋生手段，将房屋买卖与变卖祖产而败家联系起来的观念早已淡化。而且，用不动产质押完全可以替代典权制度。第三，典权制度之固有缺陷。首先，典权制度过多地偏向保护出典人 ，违反民法之
