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1、冲突谷规范运用中涉及的制度篇一：第四章 冲突规范适用中的几种制度第四章冲突规范适用中的几种制度第一节 识别（适用冲突规范的前提）第二节 反致第三节 公共秩序 排除适用的制度第四节 法律规避第五节 外国法内容的确定第一节识别冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。这类冲突引起反致问题。例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国 “人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数） 单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同。但仍会产生冲突。因为各国对所涉问题识别不同。一、识别的概念例1
2、：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。1920年由洛伦岑介绍
3、到美国，1934年由贝克特介绍到英国产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。三、识别的依据（一）法院地法说主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？ 19
4、74年阿根廷国际私法（草案）“本条例的用语依准据法解释。准据法是指依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿根廷私法解释。连结点须依后者解释。”案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英国留有26000英镑的财产。M没有继承人，西班牙政府作为最后继承人要求继承。“动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。”按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英国国家所有。英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归西班牙政府所有。（三）分析法说与比较法说识别应依建
5、立在比较法基础上的共同概念进行。（四）个案识别说根据案件的具体情况来决定识别的依据。（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。示范法第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” 民法典专家建议稿第9条： 民法典室内稿第5条：“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”20XX年第20题：20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产
6、关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么A二级识别B识别C法律适用 D先决问题实践中的国际私法：管辖权 识别冲突规范 准据法民诉法 内国法 外国法诉权 域外送达 域外取证 承认执行案例：1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院）2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院）问题：法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用: 反致、法律规避、公共秩序保留。第二节 反致一、反致（remission、renvoi）的概念狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义
7、的反致：直接反致、转致、间接反致。1、直接反致对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。例如：关于一个住所在法国的英国人的行为能力问题在法国涉诉。法国：人之行为能力适用当事人本国法。英国：人之行为能力适用当事人住所地法。甲国乙国2、转致（transmission）（法国称“二级反致”）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。 例如：德国法院审理一起定居在法国的中国公民的民事行为能力案
8、件。德国：自然人行为能力依其本国法。中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适用定居国法律。甲国乙国 丙国3、间接反致（indirect remission）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。4、双重反致（Double Renvoi）是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所
9、抱的态度，来决定应适用的法律。如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。20XX年第21题：21塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A直接反致 B间接反致C转致D双重反致二、反致的产生及原因福果
10、继承案法律上的住所在巴伐利亚。事实上的住所在法国篇二：国际私法适用冲突规范的五大制度国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。当然这
11、些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。（一）反致反致包括三种：1.直接反致（AB）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。2.转致（ABC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应
12、适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。这种法律适用程序即构成转致。例甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（ ）（1999年卷一25题）A.反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致答案C.3.间接反致（ABC）又称“大反致”，指对某一国际
13、民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。例塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于
14、下列哪一选项？（ ）（20XX年卷一21题）A.直接反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致答案B.例住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉诉。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？（ ）（20XX年卷一28题）A.直接反致 B.转致 C.间接反致 D.完全反致答案C.4.包含直接反致的转致ABC假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后适用了英国的实体法，即为“包含直接反致的转致”。5.完全反致（双重反致）这是英国独特的反致理论。其基本含义是：美国法院的法官在处理某一国际民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突法的规定应适用英国
