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1、精品文档 你我共享国有独资公司的法律问题研究作者：林琳 发布时间：2006-06-08 19:58:07 摘要：对国有独资公司法律制度上的规范是为了维护国家作为国有独资公司所有者的权益，体现国有资产所有者的利益和意志，而如何充分维护国有独资公司自主权的同时完善所有者（国家）监督机制的有效性，是国有独资公司法人治理结构的关键，文章考察了我国公司法上国有独资公司的特点，其后，从国家授权投资的机构或部门、董事会、监事会制度三个方面讨论了现行组织机构设置的利弊得失，最后，对完善国有独资公司的股东权、董事会和监事会的具体方案做了总结。 关键词：国有独资公司；公司组织机构；公司监督机制；监事会制度 一、国
2、有独资公司的特点 按照公司法的规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。它是我国在利用公司制对国有企业进行制度创新过程中产生的，具有中国特色。 国有独资公司具有以下特征： （一）国有独资公司具有投资主体的唯一性 它是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为唯一的投资主体投资设立的公司。这与西方国家的一人公司有许多相似之处。1一方面表现为股东的单一性；另一方面表现为股东与公司人格的各自独立性，股东仅以出资额为限对公司负有限责任。但是，国有独资公司与一人公司又存在本质上的巨大差异。2首先，二者的发展基础不同。股份转让的合法性为全部的股份集中于单一股东提
3、供了可能，从而使西方国家的一人公司在独资企业和有限责任公司的基础上发展了起来，有的国家甚至还确认了单个股东直接设立的一人公司，而我国的国有独资公司并非公司制度发展的产物，不是对已存在的公司人格的继续之认可，而是国有企业改革的特殊需要，是新的公司人格的创设，是公司法为我国大中型国有企业实行公司制改革而设计的一种公司组织形式。其次，西方国家的一人公司多为中小型公司，其股东是自然人抑或法人；我国的国有独资公司是“国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司”，一般为大型公司，其出资者是国家，再次，股东权的行使方式及可能出现的问题不同，西方国家的一人公司由自然人股东或法人股东自己去行使股东权，
4、3这就使得出资者可能利用公司的独立人格为自己谋求非法利益，出现股东与公司人格的混同，法律上也将导致对公司人格的否认，而直接追究股东个人的责任，即英美法上的“揭开公司面纱”和大陆法上的“直索责任”。我国的国有独资公司是由国家授权投资的机构或国家授权的部门代表国家行使股东权利，而这些机构或部门的工作人员往往可能过多地支配公司，致使公司无法自主经营从而否定公司的独立人格，也可能过少地监督管理公司，使得公司的董事会或个别公司领导利用公司的独立人格谋取个人私利损害国家利益。 （二）国有独资公司是国有公司 公司的全部资产在最终归属上，都是国家所有的财产，我们知道，国有独资公司的设立方式有两种：一种是由国家
5、授权的投资机构或国家授权的部门单独投资设立，另一种是由公司法拖行前已设立的国有企业改组设立，虽然国有企业和国有独资公司的投资主体都是国家，但是国有独资公司与国有企业相比，法律地位发生了较大的变化。4第一，从法律依据上看，国有企业受我国1988年颁布的全民所有制工业企业法调整，国有独资公司受公司法调整。第二，从产权关系上看，国家与国有企业间的产权关系不明晰，国家与国有独资公司的产权关系是可以明晰的。第三，从法人的独立性来看，国有企业不能独立承担民事责任，在法律上不能拥有真正的法人资格，国有独资公司却可以独立承担民事责任，前提是其享有独立的法人财产权。第四，从管理上看国有企业实行厂长负责制，其权力
6、得不到有效的制约，而国有独资公司股东、董事会、监事会机构的设立体现了分权制衡，符合现代企业管理原理的精神。 （三）国有独资公司是有限责任公司的特殊形态 国有独资公司的投资主体以投资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。因此，国有独资公司本质上是有限责任公司，具有和有限责任公司相同的法律属性。但二者在组织结构上有很大的不同。5 其一，国有独资公司只有一个投资者，因此不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本或发行公司债券必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。 其二，因为国有
7、独资公司的董事会行使了股东会的部分权力。因此，较之一般意义上的有限责任公司，董事会权力相对扩大，而且董事的产生，任期与人数同一般有限责任公司亦有不同。 其三，关于监事会，原公司法对此未规定国有独资公司是否应设监事会，原公司法第67条规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”这只是对公司的一种外部监督，无论是依公司法人治理结构所要求的权力制衡与监督机制原理，还是因我国目前国有独资公司监督不力，以致国有资产大量流失的现状，都应设立监事会。因此，新公司法将第67条修改为“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构，部门委派的人
8、员组成，并有公司职工代表参加。” 其四，国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意。董事会成员可兼任经理，我国公司法赋予了经理广泛的职权。 二、国有独资公司存在的问题及原因 国有独资公司作为国有企业迈向多元化投资主体的有限责任公司或股份有限公司的一种过渡形式，在许多方面都作出了有益的尝试，但仍然存在着一定的问题： （一）国家授权投资的机构或国家授权的部门权利行使行为不规范 国有独资公司的终级所有者是国家，国家作为“虚拟化的所有权主体”只能委托其授权投资的机构或授权的部门来代理其作为国有独资公司的权力机关行使股东会的部分职权，这就出现了公司决策行为外部化的问
9、题。同时，修改后的公司法又明确规定“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员组成，”国家授权的投资机构或国家授权的部门还有权指定国有独资公司的董事长、副董事长及董事会成员（职工董事代表除外）。于是，国家授权的投资机构或国家授权的部门往往一身几任，以国有资产所有者、管理者、监督者和行政机关的身份同时出现，从经济角度说这就使得其在行使投资的经济权力中难免渗入行政权力，以行政权益替代经济效益，致使公司制与行政体制的运行之间没有明确界线，从法律的角度来说，这种机关构建使得国有独资公司不能实现真正的“政企分开”公司对国家授权投资的机构或国家授权的部门存在极大的依附性，便无法真正拥
10、有独立的人格和利益，很可能重新回到原有的旧体制上去，成为受制于行政权力的“准法人”。6 同样值得注意的是，国家授权投资的机构或授权的部门在公司运营中，不仅会出现上述滥用代理权，破坏企业治理独立性的情形，也会出现对国有独资公司的行为不加过问，不充分使用甚至不用代理权的情形。公司的董事会或个别公司领导在失去必要的管理和监督时，为谋取小团体利益或个人私利，可能侵吞公司财产，从而架空国家的股东地位，造成国有资产的大量流失。因此，笔者认为应通过立法明确界定国家授权投资的机构或国家授权部门自身具体的权利和责任范围。切实做到产权清晰政企分开，具体内容在下文中讨论。 （二）董事会权责不明确和其人力资本的非市场
11、化形成“内部人控制”的局面 国家授权机构委托给董事会的权利和责任不够明确，难以保证董事长真正负起国有资产产权代表的责任，造成的直接后果就是虽有明确的投资主体定位，却没有明确的责任主体负责，政治责任的“强控制”和经济责任的“弱控制”结合在一起，最终，7将很可能是表面上由国家控制，实际上是“内部人控制”，即企业内部人员如经理和职工事实上对投资、利润使用等方面的控制权。 除此之外，董事会的权力也过大，国有独资公司的董事会兼具权力机关和业务执行机关的双重职能，具体来说，国有独资公司的董事会除享有一般有限责任公司董事会应有的公司经济管理的执行权之外，还享有除国家授权投资的机构或国家授权的部门行使的股东会
12、职权以外的股东会职权。包括：决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；修改公司章程。这显然违背了权力分立的要求，背离了我国公司立法的协调性。对此，8有人认为：“现代各国公司法大都出现了削弱股东会的权限而强化董事会权限的立法趋势。”但我们知道，西方发达国家这种对“股东会万能主义”的法律废弃，是建立在股东会和监事会对董事会职权的行使能够有效制约的基础上的。而我国公司法对于国有独资公司董事会职能的行使没有规定有效的监督机制，因此公司运营的结果必然造成董事会和董事行为随意化，致使董事会和董事可以对决策的失误而造成的公司资产（包括国有资产
13、和公司法人财产）的损失不负责任，从而形成经营权的无限膨胀，排斥股东干预的“内部人控制”局面。 另一方面，公司法规定董事会成员由“国家授权投资的机构和国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换”，“董事长、副董事长由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定”，“国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可兼任经理。”这与传统意义上的国有企业人事制度基本相同。由于缺乏一个高效竞争的有序的人才市场，特别是一个客观公正评价经理业绩的市场机制，由于国有独资的性质，也不存在代理权的竞争和故意收购，代理人只要搞好同政府的上级主管部门的关系，就可
14、以保住自己的权利和职位，使约束机制大打折扣。这种人力资本的非市场化选择必将导致“内部人控制”的危险局面。 （三）监督机制仍不够健全 原公司法规定，国有独资公司不设监事会，使得公司内部监督机制基本处于真空，从而使得权力本已庞大的董事会和经理缺乏应有的监督，理论界对监事会缺位问题展开过激烈的讨论，对设立监事会的呼声很高。1999年12月25日修正后的公司法规定“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加”明确了由国务院向国有独资公司派出监事会。有学者认为，9向国有独资公司派出监事会是从体制上、机制上、法律制度上规范对国有独资公司的监督，是在充分维持国有
15、独资公司自主权的同时完善监督机制的有效做法。它具有以下的优越性：1、从体制上理顺了国家对国有独资公司的监督关系，充分体现了国务院作为国有资产所有者代表的意志。2、从机制上完善了国家与国有独资公司监督关系。一方面，由国务院向国有独资公司派出监事会，对企业经营管理和国有资产保值增值情况进行监督，能使所有者对国有资产的监督到位。另一方面，监事会不参与，不干预企业的经营管理活动，从机制人保障了国有独资公司的经营自主权的落实和实现所有者（国家）对国有资产的有效监督。3、派出监事会在制度设计上具有科学性，主要表现在五个方面：（1）监事会由国务院派出，对国务院负责，体现了监督的权威性。（2）监事会“以财务监督为核心，以查帐为主”的工作方式，体现了监督的科学性。（3）监事会工作经费独立，任职实行回避和转换制度，并且有严明的纪律要求，从工作机制上维护了监督的有效性。（4）监事会只进行事后监督。（5）监事会监督具有非执行性。4、派出监事会制度解决了国有资产监督制度的法律依据问题，从法律地位上加强了对国有独资公司的监督。 笔者认为，现行公司法确立的派出监事会制度与原公司法的无监事会情形相比确实是一大进步，但其本身仍不够健会，尚存在以下几方面的问题： 首先，由于缺乏与之相适应的内部监督机制，派出监事会制度作为一种外部监督机制难以完全
