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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持浅议民事执行中的几个实务问题李立峰民事执行工作是人民法院的中心工作之一。理论界和实务界对民事执行方面的理论研究成果都很丰硕，但对一些执行新问题关注不够，尤其是在一些实务细节的理论探讨方面，基本上还是盲区。如续行查封是否需要重新制作裁定书?执行评估是否需要制作裁定书?如何解决“和而不解”的难题?由于法律和司法解释对上述问题规定的较为原则，导致在执行实践中对这些问题处理不一、操作各异，在一定程度上损害了司法的统一性和权威性。鉴于此，笔者结合自身的执行实践，围绕以上问题展开论述，以期完善相关规定，统一法律适用。一、 续行查封问题续行查封简称续封，是指人民法院依据法
2、律和司法解释的规定，根据个案的特殊情况，在原查封期限届满前，依权利人申请或者依职权做出限制债务人在一定期限内处分其财产的强制执行措施。由于现行法律和司法解释对续封规定的较为原则，对一些问题未作明确规定，导致司法实践中在实施续封措施时操作不一。争议问题主要集中在两个方面：续封是否需要重新制作裁定书?续封是依申请还是依职权?笔者将围绕上述争议问题展开分析和论证。续封是否需要重新制作裁定书?执行实践中主要有两种观点。一种观点认为：续封无需重新制作裁定书。理由有三：一是重新制作一份裁定书没有必要。因为事先已经制作了一份裁定书，二者内容无异，只是期限上稍作调整。二是再制作裁定书属于重复查封，法律是明确禁
3、止的，况且现行法律也无明文规定续封必须下裁定。三是依据民诉意见第109条的规定，“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”据此，即便是诉讼保全在未进入执行程序前已经到期，也应该解释为原作出的查封裁定效力继续有效，因而无需制作裁定书。另一种观点认为：续封应当重新制作裁定书。笔者认为，续封应当重新制作裁定书。理由如下:首先，续封重新制作裁定书符合我国法律的规定。民事诉讼法第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应
4、当做出裁定。”查封规定第一条也规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当做出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”两个解释都规定了查封必须做出裁定，并且裁定在送达时才发生查封的法律效力。因而依法进行的续封应当制作裁定书。其次，续封重新制作裁定书符合司法理念的内涵。为了保障当事人的合法权益，维护生效法律文书的尊严，法律赋予人民法院强制执行权。续行查封是执行程序中一个极其严肃的司法活动，是对不履行生效文书的相对人所采取的一种限制和制裁。同时，执行活动具有一定的阶段性，在执行的不同阶段，根据案情需要依法采取不同的强制措施。查封和续封是人民法院根据执行需要采取的两次司法活动，
5、续封是查封的继续，但续封不等同于原来的查封。续封重新制作裁定书，是人民法院依法行使强制执行权的体现，符合司法实践的规律，体现司法实践的阶段性。第三，续封重新制作裁定书是司法实践的现实需要。执行司法实践中，查封一般都需要有关部门或个人的协助，特别是对不动产的执行。续封也不例外。如果续封拿着原裁定和新的协助执行通知书，有关单位会找出诸如时间不一致、原裁定已经履行完协助义务等理由拒绝协助。特别是在异地执行时，往往一个看似不成为问题的细节问题导致执行法官无功而返。因而，从执行实践的需要和执行的效果上看，还是重新制作裁定书为宜。第四，对民诉意见第109条应作出更加合理的解释。把民诉意见第109条的规定解
6、释为续封不需要重新制作裁定书，理由并不充分。诉讼保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。反之期限已到，仍需重新制作裁定书。此外，在执行实践中，执行法官在实施续封时是依申请还是依职权，存在着不同认识。有的法官认为，续封应当“依申请”，也有的法官认为，续封可以“依职权”。笔者认为：执行活动中的续行查封，应以“依申请”为原则，以“依职权”为补充。“依申请”是指司法活动的开展和进行以权利人的申请为要件，人民法院处于居中被动的地位。具体到执行程序中的续封，以申请人的申请为启动要件，人民法院可以告知申请人及时申请续封，而不宜主动续行查封。笔者认为,续封应当“依申请”为
7、原则。首先，续封“依申请”是现行法律的明文规定。民事执行以合法性为大前提，对具体执行措施的采取更要有法律依据。其次，在私权利领域，应当充分尊重当事人的意思自治，当事人有权处分自己的民事权利。在民事执行程序中，权利人有申请执行的权利、有放弃执行请求的权利、有自行和解的权利、有撤回执行申请的权利。以上权利当事人都可以自由处分，申请续行查封的权利也不例外。“依职权”是人民法院依据法律赋予的职权，主动采取措施开展和推动相关的司法活动。具体到执行程序中的续封，是指人民法院根据案件需要，主动、独立地采取续封措施。司法活动强调中立和消极，审判权和执行权都具有被动性的特征。但执行权又不同于审判权，具有一定的主
8、动性的特征。一般而言，执行权是公权力对私权利的救济。执行的程序表现为人民法院依职权积极查找被执行人及其财产，依职权主动制定执行方案，并依职权采取执行措施。因此，续封可以“依职权”进行。这类案件包括：第一，移送执行的案件。依据民事诉讼法第二百一十六条第一款、执行规定第19条的规定，启动执行的方式包括申请和移送两种。对于移送执行的案件，是人民法院依职权启动了执行程序，在执行过程中采取续行查封也可以“依职权”。第二，依职权进行的诉讼保全案件。民事诉讼法第九十二条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定;
9、当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”依职权进行的诉讼保全，权利人没有提出申请和提供担保，案件进入执行程序后如果查封的期限到期，法院续封时可以“依职权”。第三，有着特殊情形下的续封案件。如申请人在异地，因交通不便或时间紧急不能到庭申请续封的案件或其他具有类似紧急情况案件。综上所述，续封“依职权”是对“依申请”原则的补充。二、执行评估问题在民事执行程序中，对已被法院采取冻结、查封、扣押等强制执行措施的财产进行处分时，基本上都要经过评估程序。在执行实践中，一些法官就评估是否需要专门制作裁定书这一问题存在疑问，存在两种观点。一种观点认为：评估是民事执行程序中的重要环节，
10、大多数时候作为拍卖、变卖的前置程序，评估结果的好坏对当事人财产的处理和对当事人合法权益的实现都会产生巨大的影响，因而评估应当制作民事裁定书。但持同样观点的法官们在具体适用法律依据上却各不相同。他们引用法条范围大致包括：中华人民共和国民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项、第二百二十三条、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第47条。另一种观点认为：民事执行程序中评估不需要制作裁定书。理由包括：(1)评估本身不是执行程序中的强制措施，评估对当事人的实体权利义务的影响较为间接。(2)评估更多的具有当事人意思自治的特性，如法律赋予了当事人双方协商选择评估机构的权利、对评估结果不满
11、意还可以申请重新评估、当事人双方达成不予评估的一致意思表示时，还可以撤回评估请求;而裁定是人民法院依申请或依职权作出的具有法律约束力的判定。根据民法的一般原理和精神，在民事程序中应当充分尊重当事人的意思自治。(3)评估制作裁定书目前还没有明确的法律依据。法官只需依现行法律规定出具委托书，委托有相应资质的评估机构进行评估，就有关评估的通知、协商、送达等事项在执行笔录中固定即可，无需专门就评估制作裁定书。笔者认为后一种观点更为合理，既分析了民法的一般原理和法条的具体内涵，又结合司法实践考虑了执行中的经济因素和效率因素，符合法条的内涵。民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项规定：“裁定适用于下列范
12、围：(十一)其他需要裁定解决的事项。” 该条明显是一条兜底条款。它根据民事执行实践的需要，对法律作出的一项弹性规定，以保证民事执行实践中新情况、新问题得以顺利解决。具体如何适用还需法官结合案情，依据其他法律法规、司法解释进行自由裁量。但法官的自由裁量权是有限的，前提还是必须找到明确的法律依据。仅仅把一个兜底条款作为法律适用的依据是有欠缺的。民事诉讼法第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”采取前款措施，人民法院应当作出裁定。通过法条可见，人民法院应当
13、作出裁定的情形包括：“查封、扣押、冻结、拍卖、变卖”，惟独没有评估。其原因在于“查封、扣押、冻结、拍卖、变卖”属于民事执行程序中的强制措施，直接影响到当事人的实体权利，而评估对当事人的权利影响较为间接。况且法律赋予了当事人双方协商选择评估机构的权利;对评估结果不满意还可以申请重新评估;当事人双方达成不予评估的一致意思表示时，还可以不评估。可见，评估更多的具有当事人意思自治的特性，而制作裁定是人民法院依申请或依职权作出的具有法律约束力的判定。笔者认为，在民事程序中应当充分尊重当事人的意思自治，人民法院不宜用职权进行干预。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第47条规定：“人民法
14、院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”本条规定了评估的操作程序，但没有明确在评估时必须制作裁定书。2005年1月1日起实施的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定也没有规定评估应当作出裁定书。综上所述，笔者认为在民事执行程序中，评估不需要制作裁定书。三、执行和解问题执行和解是指在民事执行中，当事人双方经自愿协商，就执行依据所确定的内容如何履行而达成合意的行为。执行和解容易化解纠纷，具有定分止争的效果，在执行实践中得到了广泛运用。特别是在构建和谐社会的进程中，执行和解作为“司法和谐”的重要内容得到了重视和推崇。执行和解的规定见于中华人民共和国
15、民事诉讼法第二百一十一条、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第266条、第267条以及最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第86条、第87条、第120条。从法律规定上看，执行和解规定的比较原则，存在着明显的不足。一是将执行担保和执行和解分开来规定，对和解的条件、次数等事项都没有规定，使执行和解制度缺乏必要的保障措施。这就给被执行人利用和解规避法律义务、逃避执行、拖延执行提供了可乘之机。少数当事人在法律文书生效后不主动履行，在执行过程中，与权利人讨价、还价，利用和解延长履行期限，甚至变更法律文书确定的义务。二是法律没有规定和解的期限。部分被执行人于是提出
16、了和解期限长达数年、十几年。此间，部分当事人乘机转移财产，迁移住所，造成执行时机丧失，案件恢复执行后难度加大。以我院一位执行员的一组数据为例，2006年执行和解21件，其中有担保的和解3件，协议期内全部主动履行，履行率100%;未提供担保的18件，协议期内主动履行13件，履行率72%。未履行的案件中除特殊原因外，数起案件存在着逃避执行和拖延执行的现象。一般而言，当事人自行、主动达成的和解基本上都能够如约履行。但执行实践中，由于双方经过诉讼，有一定对立情绪，权利人不肯作出让步。法官经多方查找，查找不到被执行人可供执行的财产，申请执行人也无法提供可供执行的财产线索。在这种僵持局面下，申请执行人往往才会作出一些让步。法官经过协调，促成双方达成和解
