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1、发起人法律规制研究兼论公司法142条(一)关键词:发起人欺诈/法律规制/股份转让内容提要:股份有限公司发起人在设立过程中，容易滥用其控制地位欺诈其他股东和债权人。我国公司法现有制度中的发起人资本充实责任只实现了对债权人的保护，而对于其他股东利益的保护，则因为错误的法律继承采用了限制发起人股份转让的方式来实现规制的目的。就路径选择而言，对发起人的规制，主要存在程序性规制和实体性规制两种模式。前者依靠信息披露和事后损害赔偿来实现规制目标；后者是通过设置实质性条件来达到规制目的。从规制实效性角度考虑，我国应寻求程序性的规制方法。一、问题的缘由发起人欺诈问题关于公司发起人的确切定义，无论是在各国（地区
2、）的成文法中，还是法学理论中都存在较大的分歧，但就其承担职责而言，都普遍认为它是承担公司创设任务的人员。1在英美法的历史上，发起人曾经是一个贬义词，被认为是从一群冲动而易受欺骗的公众手中猎取大量巨额财富的骗子。2但不可否认的是，这群人还是提供了一些有价值的服务，如将各种拥有不同资源的人撮合在一起，然后帮助他们创办了一个公司。3由于发起人所承担的这一职责，他（们）也就相应地在公司设立阶段承担着代表公司或者选任代表公司管理人员的任务。在此过程中，将不可避免地出现发起人与设立中的公司进行交易的情形，而此时基于发起人的控制地位必然会形成严重的利益冲突，构成一种“关联交易”，4最为常见的形态就是发起人采
3、用非货币出资或者获得设立报酬，在利益的驱动下，发起人经常会采取欺诈公司的手段，并由此损害其他股东或债权人利益。因此，日本学者认为：“股份公司之弊端多存在于设立时，且其弊端通常起因于发起人的责任，故商法对发起人的责任给予严格的规定。”5二、欺诈损害对象和发起人利益问题发起人欺诈最常见的形态是高估非货币出资（下文简称为“实物出资”）或者不正当地获取高额报酬和其他特别利益，通常认为直接的损害对象就是其他股东和债权人的利益。但事实上，在不同的公司制度环境背景下，两大法系对此认识并不相同，以下作分别阐述。1损害其他股东的利益关于发起人欺诈的具体过程和形态，美国公司法专家罗伯特克拉克教授在其名著公司法则中
4、用了一个简单的案例对此进行了阐述。假设发起人彼得和保罗进行了下列交易顺序：（1）以100万美元现金购买了某一矿山。（2）然后他们俩组建了铜业公司。（3）他们将矿山转让给铜业公司，换取总票面价值325万美元的股票。他们在铜业公司的财务报表中将财产也估价为325万美元。同时，在转让时，彼得和保罗是铜业公司仅有的股东、董事兼高级职员。但在转让时，矿山的实际公平市场价值是200万美元。（4）铜业公司向公共投资者出售股份，他们每股支付的数额等于或超过票面价值，伊戈尔就是这样一名投资者。（5）几个月后，彼得和保罗将股份出售，从此失去了对铜业公司的控制权。此时，我们可以清楚的看出，像伊戈尔这样的投资者受到了
5、损害，因为他们知悉并且相信了铜业公司的财务报表，或者相信公司已经以某一票面价值发行股票的信息，但是事实上却没有。6此时，伊戈尔没有被公平对待，或者说由于发起人的欺诈行为摊薄了他在公司中的利益份额。克拉克教授的这个案例具有普遍的适用性，不管是英美法系还是大陆法系的学者，都会达成这样的共识，即发起人的欺诈行为必然会损害到其他股东的利益。2损害债权人的利益在克拉克教授所列举的上述案例中，他只是强调了发起人欺诈损害了其他股东的利益，果真如此的话，如果在一个规模较小的闭锁公司中，由于它的股份缺少流动性，因而也很少涉及到外部股东，发起人进行欺诈的可能也相应减少，因为他们自己将承担所有不利后果，此时不会损害
6、到外部人员。7但事实上，尽管在不存在外部股东的情况下，发起人欺诈还是会损害到外部债权人的利益。假设布莱克先生组建了一个木箱公司，组建过程中布莱克向罗先生出售了木箱公司1000股每股票面价值100美元的普通股，但是没有换取现金，而是换取了价值10万美元的木材。8如果我们假设布莱克和罗先生是这个闭锁公司的仅有的两名股东的话，木材价格的高估似乎并不损害到其他人的利益。但是如果此时一家银行向木箱公司提供了贷款，而它的利益可能会因为木材价值的高估而受到一定的影响，即它以为木箱公司拥有布莱克的出资加上罗先生10万美元的出资，而事实上根本就没有这么多。但是由于英美法没有采用法定资本制度，在实践中承认了“无票
7、面价值股票”，并且债权人在实践中发展出了信贷调查、监督和回收贷款的其他技巧，换言之，债权人根本就不看重这种静态的资本，相应地，发起人的欺诈很难损害到债权人的利益，英美法学者也不会专门针对债权人保护，提出对发起人行为进行规制的问题。9但在采用法定资本制的大陆法系，发起人的上述欺诈行为，显而易见（至少形式上）容易损害到债权人利益的，10因此，大陆法系的学者也多从债权人保护的角度，来强调对发起人行为规制的必要性。113创业者利益问题在股份有限公司设立之初，在公司的收益被期待高利率分红的场合，由于股价上升到以市场利息率加上若干风险增加率，还原为当年分红的高度，所以会造成发行价格当然高于票面金额。因此，
8、在以实物出资的发起人，在以票面金额认购股份之后，对将来公司发展前景尽可能地进行宣传，其结果，就获得了获得汇入公司的票面金额与市场价之间的差额，也就是我们经常说的溢价。但从经济学的角度而言，这种利益既不是欺诈，也不是不正当行为。12从法学的角度，这里涉及到“同股同价”的问题。“同股同价”只是指“同次发行的股票同股同价”，13因为，发起人在公司增发股票之前用不同的价格取得股票是合理的，而且当公司二次增发时，也会存在前后顺序上的股东对价出现差异的情形，14后来投资者的利益被稀释，而发起人的利益在价值上增加，这个价值代表了对发起人的部分补偿。15这就说明发起人成立公司后，然后溢价发行股票本身是合理的，
9、不属于发起人欺诈的范畴，而是对发起人进行若干风险活动或创业行为付出的一种奖励。而我们在规制发起人行为时，也要区分正常的创业者利益和发起人欺诈两种不同行为。三、发起人法律规制的不同路径（一）大陆法系1法国法在发起人用实物出资或获得特别利益时，法国1966年7月24日的商事公司法第80条规定，此时必须经过审核。这种审核机制为，发起人必须向商事法院院长提出一份申请，请求为公司指定一名或数名会计监察人。会计监察人按照章程的规定对实物出资的价值以及所给予的特别利益作出评估，并承担相应责任。公司未来股东在签署公司章程时必须对会计监察人的报告作出决定。如果会计监察人提交的报告确认了公司章程原来作出的临时估价
10、，而且股东也赞成这项报告，公司马上就可以成立。当会计监察人的报告结论低于原来对实物出资的临时估价时，或者股东一致赞成要“依职权”重新评估时，那么此时公司不能成立，除非实物出资人或享有特别利益的人同意会计监察人报告的估价。在发起人违反这些义务时，股东或债权人可以根据法国民法典的相关规定追究发起人的民事责任。162德国法德国法采取的章程登记和设立审查制度来规制发起人的实物出资和获得特别利益的行为。首先，根据德国股份公司法第26条的规定，当公司与发起人签订特定合同时，必须在章程中设立特别条款，对这些合同予以登记。这些合同包括承诺对发起人提供特别的利益、对设立工作支付报酬、实物出资和购买实物四种行为。
11、显而易见，这里的特别利益和支付报酬共同属于给予利益的范畴。但值得注意的是，与法国法不同的是，德国法专门规定了购买实物的行为，这事实上是为了防止一些人通过向公司出售资产，来达到规避实物出资特别规定的行为。其次，根据股份公司法第32和33条的规定，发起人提交一份有关公司设立经过的书面报告，然后由公司的首届董事会和首届监事会成员对公司的设立过程进行审查，尤其必须审查发起人所作的有关股份认购和出资情况的汇报。在这个过程中，如果涉及到章程规定给予发起人提供特别利益、补偿费用、实物出资、取得实物的情况下，必须进行额外审查，即由注册法院任命一个审查员进行审查。根据股份公司法第37条规定，当审查员表示，实物出
12、资作价或实物购买价格显著低于对价时，法院可以拒绝登记。3日本法日本原商法基本上是继承了德国法的规定，通过章程记载的公示和过程审查两个方面实现对发起人相关行为的规制。17首先，日本商法第168条规定，发起人的现物出资、该公司成立后向公司转让财产、获得特别利益、报酬等事项必须记载于公司章程，否则无效。其次，根据商法第173条的规定，公司董事被选任后，为调查公司第168条规定的公司章程所列事项，必须立刻请求法院选任检查人。法院在听取检查人的报告后，认为章程所载上述事项不妥，可予以变更，并通告各发起人。发起人对通告不服的，可以撤销期认股。日本2005年最新颁布的公司法典第28、33条基本上沿用了原来商
13、法中的规定。4韩国法韩国公司法可以说是追随了日本的规定，规制方法与日本并无实质性的差异，即都是通过章程记载和设立时由法院选任的检查人进行审查。首先，韩国商法第290条规定，对于发起人的特别利益、现物出资、财产认购、（包括发起人报酬在内）设立费用等“变态设立事项”18必须记载于公司章程；其次，韩国商法第298条规定，在有变态设立事项时，董事必须请求法院选任检查人。根据商法第299条规定，当法院审查检查人的报告后，认为设立事项不当时，可以变更设立事项的内容，如“削减实物出资的股份认购数、或者减少公司要承担的设立费用等。”上述规定与日本法没有实质性差异，但伴随着1990年日本商法的修改，韩国商法也紧
14、随其后，在1995年对原有规定进行了修改，在保留“董事请求法院选任检查人”的规定以外，增加了可以“由公证人对特别利益、设立费用、报酬的调查”代替检查人的检查；增加了“对现物出资或者财产认购可以由公认的鉴定人的鉴定”代替检查人的检查。19值得注意的是，法院此时仍然要对公证人或鉴定人的报告进行审查，换言之，法律此时只是提供了法院选任检查人的替代程序，而法律作如此的修改，原因在于立法者希望使韩国的公司设立更加简便。20（二）英美法1英国法英国法对于发起人的规制主要是通过发起人对公司的信义义务来实现的，而这种信义义务的核心内容就是披露义务。按照英国普通法的规定，一般的合同双方没有相互披露关于合同标的资
15、料的义务，即使一方知道对方依错误理解行事，但只要错误不是因他而起，他就没有提醒对方的义务。但是发起人由于对公司承担信义义务，因此是个例外，所以他仅仅不作误导是不够的，发起人必须主动披露与公司的利益关系。这里有几个问题需要解决，其一，是向谁披露。早期，英国上议院认识到，由于公司通常是发起人设立的，因此要求发起人通过董事会向公司披露，就等于要求发起人自己向另外一个身份下的自己披露，像是一场闹剧，所以要求发起人成立独立的董事会并向其披露，但实践中几乎很难办到。后来的案例认为发起人只需要向未来股东进行披露就行了。21其二，披露的内容。英国法认为只要发起人与公司利益相冲突的事实都必须予以披露，比如发起人
16、将自己的财产转让给公司，其所有者身份必须予以披露。22一旦发起人对这些事实进行披露，他的义务就完成了，并不负有公平行事的义务，对于公司为资产所支付的价格是否合理，或者是获得报酬的数额大小，法院将不予评价。23其三，违反披露义务时的法律救济。如果发起人将自己的财产转让给公司而没有披露的话，公司可以选择撤销交易；也可以保留该财产，但是要求发起人返还从中获得的利益；或者要求给予损害赔偿。如果发起人没有披露从公司获得报酬或者其他利益的话，公司有权收回这些利益，或者取消发起人在公司获得报酬的权力。24在一个案例中，发起人从公司获得股份作为报酬，公司要求收回这些股份价值，法院判令该发起人按其持股期间的最高价格支付。252美国法（1）基于欺诈原理的信托责任当外部投资者进入公司之前，如果发起人此时与公司进行了自我交易
