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1、专家证据制度比较研究篇一：民事证据发现制度比较研究民事证据发现制度比较研究廖中洪 西南政法大学 教授上传时间:20XX-2-23关键词: 民事证据;发现制度;比较研究内容提要: 英美法系国家的民事证据发现制度虽然在证据发现的范围、发现方法以及违反发现程序规定的制裁措施,即基本构造上与大陆法系国家的有关规定不同,似乎显得更为详尽、周全。然而英美法系国家在有关证据发现的规定上之所以颇具匠心,并非完全是因为立法技术上的成熟,其实是其诉讼体制的实际需要。诉讼体制不同,其制度设置也必然各异。为此,中国民事证据制度的构建,应当从中国诉讼体制的特点出发进行设置。对于民事证据发现制度,虽然我国法学界大多数学者
2、较感兴趣和研究最多的是英美法系的证据发现制度。但是就证据发现的角度而言,其实大陆法系不少国家也有关于证据发现的相应规定。目前在构建我国民事审前程序的研究中,证据发现制度及其程序性规定无疑是一重要内容。而在设想和构建这一制度及其相关程序中,较全面地分析、比较世界各国,无论是大陆法系国家还是英美法系国家证据发现制度及其相关程序规定,对于确定和构建我国的证据发现制度都是十分必要的。一、美国民事证据发现制度的基本构造“证据发现” ,无论是就这一名词本身,还是其基本内在涵义而言,都是于英美法系民事审前程序的相关规定。而在英美法系各国的民事审前程序中,这一制度最具代表性和最为完备的首推美国联邦民事诉讼中的
3、证据发现制度。由1938 年美国联邦民事诉讼规则所确定的这种制度,经过1980 年、1983 年和1993 年的三次修改,无论是在证据发现的范围、方法,还是有关违背发现程序的制裁规定等方面,相对于其他英美法系国家的相关规定都显得完备得多。从证据发现的范围看,按照美国联邦民事诉讼规则第26 条第2 款 项的规定,包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩,还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关,也不论是书籍、文件或者其他物品,以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方,以及知悉任何发现事项的人的身份和住所,均属于发现的范围,即都应
4、当开示1 。由于美国联邦民事诉讼规则有关证据发现范围的法律规定在立法方式上采用的是排除法,而不是一般通常的限定法或列举法,因而从司法适用的角度上看,其范围是十分广泛的。这种有关证据发现范围的立法从指导思想上看,充分反映了美国联邦民事程序立法在证据发现这一问题上的开放性。从证据发现的方法上看,按照美国联邦民事诉讼规则第26 条第1 款的规定,当事人除本身负有出示义务以外,可以运用于发现和收集证据的方法有五种。一是笔录证言。所谓笔录证言,是指一方当事人在进入法庭审理阶段以前,用口头或者书面的方式询问对方当事人或证人,以取得证言的方法。二是质问书。所谓质问书,是指一方当事人向对方当事人以书面的形式提
5、出质问,以收集、发现证据的方法。三是要求提供书证和物证。所谓要求提供书证和物证,是指一方当事人要求对方当事人提供与诉讼有关的书证和物证。四是要求自认。所谓要求自认,是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实,或者有关文书是否真实的一种方法。五是检查身体和精神状态。所谓检查身体和精神状态,是指一方当事人请求检查对方当事人或者当事人监护的或者在其依法监督下的人的身体或精神状态。这五种发现方法中由于检查身体和精神状态涉及被检查者的健康权、隐私权等重大人身权,基于人权保障的需要,这种发现方法必须经法院允许方可进行以外,其他方法均无须经法院许可,完全由当事人及其律师自主进行。由此
6、可以看出, 美国联邦民事诉讼规则在有关证据发现方法的设置上,虽然规定了较多的证据发现方法,以及授予了当事人较大的收集证据的权利,但是立法上有关这些权利的授予和方法的设定并不是任意的。从立法上来看是进行了较为严格的价值选择和利益权衡的。这种隐含在立法指导思想和意识中的价值观从根本上决定了证据发现方法的确定及其相应的操作程序和规范的制定。从违反发现程序规定的制裁上看,美国民事诉讼活动过程中,为了保证发现方法的顺利施行,遏制当事人滥用发现程序,或者不执行有关规定美国联邦民事诉讼规则对于没有正当理由不遵守证据开示义务,或拒绝答复当事人发现要求,以及不服从法院命令的人不仅规定了多种制裁措施,而且对于严重
7、违反者还规定了科以藐视法庭罪在内的各种严厉的处罚方法。这些措施和处罚包括自动制裁、强制制裁和法院制裁。所谓自动制裁,是指对于当事人没有正当理由且不遵守出示义务的,在法庭审理阶段不允许其使用没有出示的证言及其证据资料的制裁。这种制裁措施的目的,是鼓励当事人在发现程序中主动出示对他有利的信息和证据资料。美国联邦民事诉讼规则第37 条第3 款第1 项规定:“当事人无充分理由不按本规则第26 条第1 款或第26 条第5 款项规定予以出示时,除非这种不作为是无害的,否则不允许将未出示的证人或信息在开庭审理、听审或申请中当做证据使用。作为该种处罚的补充或替代,法院根据申请并在给予听审的机会后,可以实施其他
8、适当的制裁,除了要求支付因不作为而支出的合理费用外,包括律师费用,这些处罚还包括本条第2 款 项的 、 、 所授权的任何行为,并且可包括向陪审团告知该当事人没有按规定进行出示。”2所谓强制制裁,是指庭外证人不回答按照联邦民事诉讼规则第30 条或第31 条规定应回答的问题,或者公司或其他组织不依照该规则第30 条第2款 项或第31 条第1 款规定作出指定等行为,发现一方当事人申请法院强制答复或指定命令的制裁。美国联邦民事诉讼规则第37 条第1 款 项规定:“如果一个庭外证人不能回答依本规则第30条、第31 条规定提出或呈交的问题,或者一个公司或其他实体不能依照本规则第30 条第2 款 项或第31
9、 条第1 款作出指定,或当事人不能答复根据本规则第34 条规定而提交的质问书,或对依据本规则第34 条规定而提交的调查要求应予回答的当事人未能按要求对同意调查予以答复或没有按要求同意调查时,发现方当事人可以申请强制答复或申请指定的命令或根据要求强制进行调查的命令。申请必须证明申请人已真诚地与不能进行发现的人或当事人协商或已试图协商的努力在诉讼外法院不参与的情况下获取信息或资料。以口头询问进行庭外取证时,进行询问的人可以在申请命令之前完成调查或暂时中止调查。”3所谓法院制裁,是指法院对于证据发现中不服从法院命令的人及其行为的制裁。这种制裁包括下述两种类型。1. 藐视法庭罪美国民事诉讼中的藐视法庭
10、罪,是诉讼中法庭对于损害法院权威或者有意妨碍法院司法审判行为的最为严厉的一种制裁措施。在证据发现过程中,法庭可以科处的藐视法庭罪又分为两种类型:一是以实施法院命令的事项为目的,具有间接强制手段性质的民事藐视法庭罪 ;另一种是以制裁为目的的刑事藐视法庭罪 。对这两种犯罪的处罚手段有拘留和罚金刑。美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款项规定:“如果庭外证人未按照录取庭外证言地区的法院的指定宣誓或回答问题,其不作为可被视为藐视法庭。”42. 不服从法院命令的其他制裁不服从法院命令的其他制裁措施,按照美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款的规定有以下几种。 把与法院命令相关的事实视为已经得到证明。即根
11、据一方当事人请求命令的申请,法院直接认定申请人所主张的相关事实为真实。这种制裁所针对的对象,是发现方法所指向的事实。对于这种当事人不服从法院命令,且不予公开对当事人不利99的事实,另一方当事人无须经过向法院和陪审团进行证明,法官可以直接认定为真实。美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款 项 规定“:与命令有关事项或其他指定的事实,应按照获得命令的当事人所宣称的诉讼目的,而视为予以证实。”5 禁止对抗和禁止提出相关证据。所谓禁止对抗和禁止提出相关证据,是指法院对于不服从命令的当事人所实施的禁止其在法庭上提出与其被指出的请求或抗辩进行对抗和禁止其提出相应证据。美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款
12、 项规定:“对于不服从命令的当事人不允许其对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗,或者禁止该当事人对被指定的事物作为证据提出。”6 驳回诉讼或缺席判决。所谓驳回诉讼或缺席判决,是指对不服从命令的当事人,法院所采用的取消诉答文书,或在其服从命令以前停止诉讼程序,或者驳回诉讼,甚至对不服从命令的人作出缺席判决的处罚制裁措施。美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款 项 规定:“取消诉答文书或其中一部分,或者在服从命令之前停止以后的诉讼程序,或者撤销诉讼或诉讼程序或者其一部分,或者对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决。”7 支付不作为费用。所谓支付不作为费用,是指法院责成不服从命令的当事人或者律师交纳因
13、其不作为而导致另一方所支付的费用。美国联邦民事诉讼规则第37 条第2 款 项 中规定:“作为对任何上述命令的代替或追加制裁,法院应要求不服从命令的当事人或为当事人提供咨询的律师或他们两者交付合理的因不作为而支付的费用,包括律师费。但是,法院认为不作为是被证明有充足的理由或因其他情况交付费用判决不公正的,则不在此限。”8从上述内容可以看出, 美国联邦民事诉讼规则不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施,甚至十分严厉的制裁措施,而且在措施的设置上充分考虑到了诉讼的对抗性和当事人的程序利益的特点,并注重从诉讼的对抗及其当事人诉讼利益直接相关的证明责任、证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方
14、面设计制裁,因而其制裁措施的设置是富有科学性和技术性的。由美国联邦民事诉讼规则有关证据发现的范围、发现方法以及违反发现的制裁措施等几个主要方面的法律规定可以看出美国联邦民事诉讼规则所规定的证据发现制度不仅在体制结构上较为系统、完备,在立法规定上较为科学,其规定从立法技术上看也十分全面、精细。例如美国联邦民事诉讼规则第33 条第1 款规定,任何当事人不必经过法院许可,也不必订立书面协定,可以直接向任何其他当事人送达质问书。但是“质问书包括所有可分开的部分在内不得超过25 个问题”9 。二、法国民事证据发现制度的基本构造法国民事诉讼在程序设置上不仅具有明确的审前程序与庭审程序之分,而且在立法指导思
15、想上也具有与美国联邦民事诉讼规则同样的理念。即在审前程序中非经当事人之间的充分准备,就不能进入审理程序。例如法国民事诉讼法第760 条规定:“法庭庭长根据律师所作的解释说明,并且根据交换的陈述准备书以及相互传达、交阅的文件、字据,如认为案件已经备妥,可以进行实体上的审判时,将案件提交开庭审理。”10但是,从制度构造的角度上讲,法国民事诉讼所规定的证据发现制度与美国的证据发现制度是存在较大差别的。证据发现范围方面法国民事诉讼法第15 条规定:“诸当事人应在有效时间内相互告知各自的诉讼请求所依据的事实上的理由,各自提出的证据材料以及援用的法律上的理由,以便各当事人能够组织其防御。”11这条规定,由于明确要求诉讼当事人互相告知诉讼请求所依据的事实理由和提出的证据材料。且对这些事实理由和证据材料没有加以限制,因而就其字面含义而言,应当说法国民事诉讼法典所规定的证据开示的范围是比较广泛的。但是由于这条规定是法国民事诉讼法第一章“诉讼的指导原则”中的一条规定,且没有后续条文对于这里所规定的证据材料的含义、范围及其种类作具体限定,因而该规定所指的证据材料及其证据开示的范围是不太确定和确切的。例如这里的证据材料是否指一切与诉讼请求相关的材料,是否受保密特权的限制,是否仅限于证据材料本身,可否包括与证据资料相关的信息以及证据材料的状态、保管情况、知悉者的身份或住所等等,均没有相应法律规定。因
