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1、上市案例研习（61）：资金占用解决之道【案例情况】一、银河磁体：关注后续保障制度的建设（一）基本信息披露1、经公司2006年一次临时股东大会决议通过，同意向银河集团借款1,500万元。2007年6月，银河集团已全额偿还2006年的借款。银河集团已作出承诺“本公司作为成都银河磁体股份有限公司（以下简称“银河磁体”）股东，将严格按照中华人民共和国公司法、银河磁体公司章程及其他规范性法律文件或银河磁体规范治理相关制度的规定，严格履行股东义务、依法行使股东权利，不直接或间接地借用、占用或以其他方式侵占银河磁体的资金款项。”经核查，国金证券和发行人会计师均认为，银河集团以上借款和偿还行为真实，并履行了公
2、司内部决策程序。银河集团因借款占用公司资金的行为不符合中国人民银行颁布的贷款通则和关于对企业间借贷问题的答复等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷的相关规定，但不属于首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。银河集团已全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。为进一步规范与关联方的资金往来，公司已在公司章程（草案）中按照上市相关要求建立了杜绝控股股东及关联方占用公司资金行为的制度和措施。发行人律师认为，该借
3、款及偿还行为系真实的。虽然上述借款不符合中国人民银行于1996年6月26日颁布的贷款通则及于1998年3月16日颁布的关于对企业间借贷问题的答复等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷的相关规定，但该等借款法律关系已由借贷双方履行完毕并不存在任何纠纷、争议或潜在的纠纷、争议，不属于首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。银河集团已于2007年6月全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。发行人已按照上市公司
4、规范治理的要求建立了杜绝控股股东及关联方占用资金的相关制度和措施；银河集团亦出具了不占用发行人资金款项的承诺；发行人全部股东也均承诺不通过银河磁体的经营决策权损害公司及其他股东的合法权益。上述制度和措施的建立及相关承诺的履行将有助于杜绝公司股东及关联方占用发行人资金款项。2、考虑到公司距离市区较远，公司从1999年陆续购买下述房产用于公司管理人员免费临时使用，具有一定福利性质，已实际归管理人员使用。为了划清个人财产与公司财产的界限，杜绝公司财产被免费使用的情况，规范公司管理行为，2008年4月和7月，公司按账面净值向戴炎、吴志坚、何金洲和郭辉勇转让了房产并全额收到了转让款。具体如下： 公司在房
5、屋转让前，口头征询了各位股东的意见，取得了一致同意，并于公司二届十三次董事会会议和2010年第一次临时股东大会对该等关联交易进行确认。经核查，国金证券、发行人律师和发行人会计师均认为，2008 年公司将房屋有偿转让给管理人员在程序上存在瑕疵。但不存在恶意通过关联交易操作公司利润的情形，亦不存在损害公司利益及公司股东利益之情形。同时，公司二届十三次董事会会议和 2010 年第一次临时股东大会对该等关联交易进行确认，其相关程序已经完善，不会对公司的本次首次公开发行股票造成实质性障碍。（二）反馈意见的关注【2006年银河集团因资金周转，向发行人借款1,500万元，到2007年6月才全额偿还。请发行人
6、说明借款行为是否真实、合法，补充披露杜绝控股股东及关联方占用发行人资金的制度和措施。请保荐机构、律师、申报会计师进行核查并明确发表意见。】1、关于银河集团向发行人借款1,500万元，到2007年6月才全额偿还是否真实、合法的核查根据四川华信出具的川华信审（2010）040号审计报告及公司提供的说明，2007年期间银河集团向发行人清偿欠款人民币1,500万元，上述关联资金往来的发生系因银河集团于2006年6月、2006年12月分别向银河磁体借款500万元、1,000万元。该借款事项已经公司2006年一次临时股东大会审议通过。经本所律师核查，2007年6月，银河集团以2006年度利润分配款向银河磁
7、体全额偿还了上述借款。本所律师核查了由银河磁体提供的第0370号-0001/0001、第0050号-0001/0001、第0586号-0001/0001记账凭证、第0014900号收据、填发于2006年6月8日的华夏银行进账单（回单）及填发于2006年12月18日的中国银行进账单（回单）、第0125302号及第0125340号收据；核查了由银河集团提供的第0021351号收据。综上，本所律师认为，该借款及偿还行为系真实的。虽然上述借款不符合中国人民银行于1996年6月26日颁布的贷款通则及于1998年3月16日颁布的关于对企业间借贷问题的答复等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷
8、的相关规定，但该等借款法律关系已由借贷双方履行完毕并不存在任何纠纷、争议或潜在的纠纷、争议，不属于暂行办法第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。银河集团已于 2007年6月全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。2、关于发行人杜绝控股股东及关联方占用发行人资金的制度和措施的核查根据发行人提供的相关资料并经本所律师核查，为杜绝控股股东及关联方占用发行人资金，发行人及其股东或关联方采取了如下措施或制度性安排：2010年1月30日，银河集团出具承诺函，承诺其作为
9、银河磁体的股东，将严格履行股东义务，不直接或间接的借用、占用银河磁体的资金款项。此外，发行人全部股东及银河集团控股股东唐步云均出具了声明与承诺：“本人/本公司将尽量避免与银河磁体之间产生关联交易事项，对于不可避免发生的关联业务往来或交易，将在平等、自愿的基础上，按照公平、公允和等价有偿的原则进行，交易价格将按照市场公认的合理价格确定。本人/本公司将严格遵守银河磁体公司章程等规范性文件中关于关联交易事项的回避规定，所涉及的关联交易均将按照规定的决策程序进行，并将履行合法程序，及时对关联交易事项进行信息披露。本人/本公司承诺不会利用关联交易转移、输送利润，不会通过银河磁体的经营决策权损害股份公司及
10、其他股东的合法权益”。发行人现行有效的公司章程关于保证关联交易公允性及决策程序的规定摘录如下（略）。发行人现行有效的关联交易决策制度关于保证关联交易公允性及决策程序的规定摘录如下（略）。发行人于2010年1月30日召开的2009年年度股东大会审议通过了成都银河磁体股份有限公司章程（草案），该章程草案自发行人公开发行股票并成功上市后开始实施。为进一步杜绝控股股东及关联方占用公司资金，该草案根据相关规范性文件，依法建立“占用即冻结”制度。综上，本所律师认为，发行人已按照上市公司规范治理的要求建立了杜绝控股股东及关联方占用资金的相关制度和措施；银河集团亦出具了不占用发行人资金款项的承诺；发行人全部股
11、东也均承诺不通过银河磁体的经营决策权损害公司及其他股东的合法权益。本所律师认为，上述制度和措施的建立及相关承诺的履行将有助于杜绝公司股东及关联方占用发行人资金款项。二、网宿科技：是否影响发行人独立性的关注【发行人股东在2007年及以前曾无偿占用公司大额资金，请保荐机构、发行人律师就上述资金占用是否属于重大违法行为，是否影响发行人独立性及是否构成本次发行上市的实质障碍进行核查，发表明确意见并补充披露。】1、根据南方民和所出具的审计报告（深南财审报字（2009）第CA708号），2007 年及以前发行人股东陈宝珍和刘成彦存在无偿占用公司资金的情况，具体如下： 根据发行人股东陈宝珍和刘成彦的说明，上
12、述资金系向发行人无偿借用，用于个人购房和投资等事项。根据发行人、陈宝珍和刘成彦的说明及南方民和出具的审计报告（深南财审报字（2009）第CA708号），截止2008年5月底，上述借款已全部偿还完毕。2、根据公司法、合同法、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释（一九九九）三号）、国家工商行政管理总局工商企字2002第180号文等相关法律法规和规范性文件的规定，发行人股东刘成彦、陈宝珍上述资金占用行为系自然人股东向作为非金融企业的发行人的借款行为，属于合法的民间借贷关系。同时，该等股东借款亦未违反发行人当时的公司章程及其他制度。经核查，本所律师认为，发行人股东刘成彦、
13、陈宝珍在 2007 年及以前对发行人的资金占用行为不属于重大违法行为。3、根据发行人股东刘成彦、陈宝珍的说明及南方民和出具的审计报告（深南财审报字（2009）第CA708号），截止2008年5月底，刘成彦、陈宝珍占用发行人的资金已全部偿还完毕。自2008年6月10日股份公司设立以后，发行人建立了严格的资金管理制度，不存在资金被发行人股东以借款、代偿债务、代偿款项或者其他方式占用的情况。根据南京民和出具的内部控制鉴证报告（深南专审报字（2009）第ZA167号），发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。同时，发行人制订了上海网宿科技
14、股份有限公司防范控股股东及关联方资金占用管理办法，严格控制大股东及关联方占用公司资金。根据发行人承诺及本所律师核查，发行人由有限责任公司整体变更为股份有限公司后，生产经营性资产、相关生产技术、配套设施和知识产权已全部进入公司。发行人资产完整且完全独立于股东，不存在资产、资金被其控股股东、实际控制人占用而损害发行人利益的情况，符合管理办法第十八条和第二十二条的规定。经查核，本所律师认为，发行人股东刘成彦、陈宝珍在2007年及以前的资金占用行为不会影响发行人的独立性，不构成本次发行上市的实质性障碍。综上，本所律师认为，发行人股东刘成彦、陈宝珍在2007年及以前的资金占用行为不属于重大违法行为，不会
15、影响发行人的独立性，不构成本次发行上市的实质性障碍。三、常发股份：关注发行人支付资金占用费的影响2007年6月底之前，常发股份控股股东常发集团出于提高资金利用效率、控制财务风险等方面的考虑，参照国内外一些集团型企业常用的资金集中管理的模式，根据各子公司的资金节余情况，在确保各子公司营运资金充足的前提下进行资金调剂，并根据各主体之间资金占用情况按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法（按实际天数每日累计账户余额，以累计积数乘以日利率计算利息的方法）资金占用费，由此形成了常发股份与常发集团及其下属子公司常发地产以及昆山海发较为频繁的资金往来。常发股份销售产品收到的款项均存放在公司的独立账户，在集团需要调剂资金时，公司在确保自身营运资金充足的前提下根据集团要求将资金转入相关账户，不存在收到货款后立即存入集团账户的情况。常发股份与常发集团及其子公司之间的资金调剂行为是通过各自的账户进行的，不存在共用银行账户的情况。常发股份与常发集团及其子公司资金往来主要有两种形式，一是调剂资金往来，二是票据兑换资金往来。（一）关联方调剂资金往来情况自发行人成立至2007年4月底期间，常发集团根据集团整体生产经营需要，对集团内部各主体的货币资金进行调剂，同时根据各主体之间资金占用情况按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法（按实际天数每日累计账户余额，以累计积数乘以日
