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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持法学研究方法论漫谈按2008年12月18日晚，张卫平教授应邀在中国政法大学研究生院320教室为法大学子送上了一堂以“法学研究的方法论以民事诉讼为中心”为题的精彩讲演。本文系在责任编辑占斌所整理之实录文稿的基础上，蒙张教授拨冗订正而成。张教授乐于参与师生学术交流并积极支持学生学术刊物的热忱与认真，令人感佩。研究生法学编辑部谨此致以衷心的谢意。肖建华教授(主持人)：大部分同学都是张老师的FANS，张老师在西南政法是我的老师，硕士毕业就成名了，是西南政法诉讼法专业的第一届硕士生。他的名字大家都知道叫张卫平，但他的笔名叫章程。呵呵，大家去清华可能找不到张老师，只能找
2、到章老师。张老师兴趣很广泛，他喜欢赛车，喜欢玩山地车。现在请张老师给我们开始讲座，讲座题目叫法学研究方法论，而且以民事诉讼为中心，我们听讲座的同学主要是民事诉讼法研究生，也有其他专业来的。现在请张老师给我们做报告。(鼓掌)张卫平教授：同学们好，我可能有两年时间没有到法大研究生院来和大家见面了，本科昌平校区我去年去过了。法大今年有两件事比较有名：一个是中欧法学院，这个项目法大能够拿到很不容易，对于法大的发展是非常有利的;还有一个是比较让人遗憾的。我以前是必然论的观点，随着我阅历的增加，改成了偶然论的观点，比如我今天和大家见面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，我们如何来思考这个问题的发
3、生，它的原因，当然，我们更多的是把它当成一个社会学问题来考虑。我们有多种观点，有一种观点是现代人在大城市中也处于原始状态，也会发生丛林之战，会发生各种各样的战斗，会有各种各样的挫折感，在失败的焦虑中，我们往往会发生一些极端的事件。回到我们法学研究，同样有方法论问题。我们所面对的现象，我们所面对的问题，同样有方法论问题。我们的生命和精力都是有限的，我们如何在有限的生命内，取得研究上的成功，这就是方法论。当然这和舒国滢老师的法学方法论是不一样的，我们讲的是法学研究方法论。舒老师讲的更多的是如何适用法律、贯彻法律的问题，我们讲的是如何研究法律，法律的发展。不同的视角，不同的方法会得出完全不同的结论。
4、我们在什么视角下研究问题才能找到真理呢?条条大道通罗马。但有的真理的道路是唯一的，我们如果没有选择这条道路，你可能永远看不到真理。我们讲法学研究方法论，就是如何以最小的投入来取得真理。在经济学上最讲究方法论的，在19世纪最有名的世纪“方法论之争”就是门格尔和施穆勒的争论。门格尔坚定的站出来批评施穆勒等人的观点，指出应该以典型的经济现象为依据来分析经济问题。到了五、六十年代直至现代，经济学上又争论的是“F”论点之争，就是著名经济学家，诺贝尔经济学奖获得者米尔顿?弗里德曼的观点。他认为在经济学研究中，可以以假设、假说为依据，而这个假说可以是实际上不存在的，只要这个假设和假说和研究的问题是一致的就行
5、，这个就叫经济学上的“F”论点。那么在法学研究当中呢，我们主要注意的各种各样的观点有：历史法学派、自然法学派、实证法学派、纯粹法学派等。对于纯粹的方法论，法学界不是特别的关注，不像社会学、心理学这么关注。我们从某种关注，某种视角来看待法律现象的问题，更多的是把其看成是一种方法论的问题。因为视角、方法依据什么理论来研究，来作为依托，这也是方法论问题。米塞斯、熊彼特、弗里德曼、布坎南、哈耶克等著名经济学家，他们公开地宣称他们的研究方法是一种个人主义的研究方法，而且是一种比较纯粹的主观主义的研究方法，是否定一种必然的，客观规律的研究方法。马克思看待问题的方法是一种阶级论，一切问题都是不同阶级，阶级之
6、间互相作用、运动的结果，由此得出各种结论。从现在看来，自金融风暴、金融危机不断蔓延以来，很多人认为马克思的阶级论有很大的解释力，有很大的解释空间。作为民事诉讼法来讲，我们通常说，传统的，常用的还是一种规范的东西。也就是从成文法中一种已有的东西出发，运用一种逻辑的方法不断推导、推演出应当得出的结论，基本上从大前提，小前提推出来的，我们用的是一种逻辑方法。所以法学研究方法论问题，应该是如何理解法律研究问题、应用法律问题。从应然的角度，我们应该如何理解法律、应用法律的问题，什么理由有这样的法律规范。以我个人的角度呢，我是比较坦率的承认，我的研究方法是自由主义的。自金融风暴发生以来，很多人就说金融风暴
7、的发生和弗里德曼、哈耶克这些人，他们的理论有密切的关系。这些人是理论杀手，他们宣扬政府不要干预，导致政府干预不力，因为这样而导致金融连锁反应和崩溃。在经济自由主义看来，他们也没有否定政府干预，弗里德曼也不反对政府干预经济，只是反对像凯恩斯主张的那样政府全面干预经济。读一读他的货币主义理论，他是强调对货币监管的，强调对金融监管的。我们把帐算到弗里德曼身上很不合适的，我们因为政府监管的不力，而说成是他们的理论问题，这是不合适的。因为这样一种观点建立在个人是非常理性的，政府也是如此。人们选了一个人当总统，这个人并不会因此成为天使，成为天才。政府和组织也是一样，也是追求利益最大化的，他们当然不会完全为
8、人民谋福利，他们当然有自己的利益。如果我们对土地法，土地制度有所了解，许多地方政府正是利用土地制度剥夺农民土地，因为你是一个地方政府，就要代表当地人民利益。正因为每个人的知识和能力是有限的，我们认识客观规律的能力也是有限的。每个人有追求客观幸福的权利，我们要相信人和一般的动物是有很大的不同。我们不能说让一部分人牺牲，让一部分人富起来，这是不可以的，我们要相信每一个人的发展才是人类的发展。回到我的观点，民事诉讼中，借用上面的观点和方法，现在我们的体制存在职权干预过重，职权干预过大的问题。我们要尊重当事人意志，不起诉、不上诉，我们要承认证据契约，哪些证据可以拿出来，以一种契约化的观点，从当事人出发
9、。如果不是从当事人出发，从集体主义出发，就是不好的。我们现在又强调调解，一些法院已经达到了80%， 90%的程度。按布坎南的观点，把经济看成以追求效益最大化为目的的话，你就会以这个目的来强调达到这个目的的手段。我们现在简单理解了，强调和谐社会，我们有这样一种做法，目的的合理性和正当性等同于手段的合理性和正当性，这样的话，手段的不合理性和非正当性就被目的的合理性和正当性所遮盖了。如果我们把调解看成一种秩序，我们就当然会强调当事人之间的自愿。如果我们强调的是一种宏大的目的，尤其是一种整体目的、长远目标和目的，调解本身就有问题。调解的“背靠背”就出现了，调解的均衡状态，或者我们所说的纳什均衡就出现了
10、，双方只有调解才是唯一出路，因为是“背靠背”的，你必须要调解。在目前情况下，你必须履行一部分义务，要不然会遭受更大的损失。在强制调解中，你必须调解。如果追求宏大调解，其方法论是集体主义，为了更大的目标，人成为了手段，而不是目的。我最喜欢康德的一句话：人不是手段，只是目的。虽然现代伦理学来看，康德的理论是非结果论，很多问题是不能解释的，但这句话是非常正确的。我们也可以做社会学的考察，法院的运作是行政化的运作。法院强调的是效率，强调的是等级化。在再审中，我们可以看到，原一审的适用一审程序，原二审的适用二审程序，如果一审的案子被上级法院提审的话，注意，提审的，适用二审程序。这时，我们看问题就会有不同
11、的认识。(呵呵，我出来讲座很少会板书，但我的书法真是不错的。书法和年龄有关，现在像肖建华教授这样年轻的民诉法学者，没有时间做书法这种陈旧的艺术表现形式。)我们要注意，如果适用提审再审的话，一审去哪了呢?二审不是必须开庭的，实际上运作成了非正式开庭，提审后实际变成了一审终审，当事人失去了程序救济的权利，损害了当事人的程序利益。如果从司法行政化的角度来理解的话，我们就认为二审法院的级别比一审法院高，由二审法院审理就获得了足够的权威，没有必要救济。正是由于司法行政化的权威，剥夺了审级利益。在制定这法条时，由于司法行政化的意识，就没有考虑审级利益的问题。每一级法院都应该保证审级利益，我认为应该取消提审
12、制度。我们隐隐约约感觉到有问题，我们如果从不同理论分析它，就能看的很清楚。在民诉中，一种新兴的方法是社会学的方法深入基层做调研。这种调查是一种描述性的调查，只是指出是什么，而不是指出应当是什么。这种调查不能有价值判断，应该是客观的。就像韦伯说的，要保持价值中立。这种调查不管什么结果都应接受，你可以有自己的价值观，但你不能因为自己的价值观而不接受社会现实。这样一种考虑和分析有什么好处呢?它不是从一种规范、一种理论出发，而纯粹是考察一种制度是如何运作的。比如我们分析一下基层法院是如何理解司法解释的，如何理解证据规定的，如何执行证据规定的。这样的调查结果有可能和法律、立法者的要求是相背的，这也就为法
13、律的修改和完善提出了可靠的保证。我们也要注意，我们现在所受的是法学训练，少了社会学严格的训练，很难把田间地头的调查做成社会学上的标准样本调查。比如必须是通过地方电话簿来抽样的，而不是通过商业电话簿、行业电话簿来抽取样本，电话簿上得有所有人的电话。社会学上调查的训练，不像我们法学上规范的研究。我们可以从一种规范在国情中的适用看出其是否合理，我们对法学文章的判断能从文章的论述和行文中看出其是否正确。而社会学中的田间调查往往是没有办法进行检验的，这也就导致了不少人为了出成果，就从事田野调查，你的数据结果是没有办法检验的。北大陈瑞华老师关于审判委员会的存废改革问题和苏力老师的调查结果完全相反，我认为，
14、他们两人中肯定有一个或者是两个是错误的，不可能两个都是正确的。据说，他们两个是去的同一个地方进行调查。我们可以说，他们肯定有一个是错误的，或者两个都是错误的。我们运用社会学方法进行田野调查，如果我们没有相当的学术训练和较高的学术道德来支持我们的调查，是没有意义的。所以我们要注意，在民诉中，运用社会学调查的方法是要注意的。我们在民诉的研究中还是要进行规范研究方法。今天中央召开了改革开放30周年大会，回顾了一下我们民诉的发展。现在民诉的论文非常多，但我们目前处于无皮之毛，也就是皮之不存、毛将焉附的阶段。我们民诉的发展处在自说自话的状态，通过国外的理论研究、借鉴，这方面可以有很大的发展。对文本和实际
15、制度的考察，是很有好处的。但我国没有将判决公开的制度，我所做的研究只是对于个别案件得出的结论。我们很难全面的针对整个民诉得出它的全貌，我们并不知道法官是如何想的，并不知道律师是如何想的，我们远离了司法实践，所以我就特别希望通过社会学的调查实践来了解司法实践。但我们法学人，很难从事社会学调查。实际上只要把判决公开，把理由公开就可以了。国外法学研究很少说有从事法学社会学调查的，国外的大学会要求他们的教授一年去接一两个案子，我记得牛津和剑桥大学就有这样的规定。但是英美法的特点就是必须要有实践，这和大陆法系是不同的，它不是以理性主义为基础，而是以经验主义为基础的。当然，这两大法系，我们理解英美法如果不
16、通过大量的案例，只看法律文本，你是不能理解它的，而大陆法系，作为一种规范，作为一种理论建构，是一种体系化的东西。比如在大陆法系中，诉要分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。形成之诉来源于形成请求权，形成请求权来源于形成权，形成权来源于形成义务;进入诉讼中，形成请求权转成形成之诉，形成之诉转成形成判决，形成判决转成形成力，形成力是否有执行力，这就是一个问题，它们是一套的。整个民事诉讼的建构中，一方是当事人，一方是法官，双方相互作用，每一个概念都有相当的要件的。作为中国的民诉法学，我们应该将其作为一种规范法学、纯粹法学和实证法学，应该这样来理解和认知。我们现在的学者有一种倾向，偏离规范，偏离实证，我们也注意到一种“山寨”化的研究。规范的研究仍然是大陆法系研究的主流，你可以有一些用哲学方法、法社会学的研究、心理学的研究，但主流的东西、为本的东西仍然是规范分析，仍然是从法的规范性、合理性、正义性这些方面出发，层层推导出每一个法律内部的逻辑关系。作为实证法律，作为从实证主义角度来看待法
