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1、公司法任意性法律规范适用的留意点王保树【学科分类】公司法【出处】国家检察官学院学报2011年第1期【摘要】2005年修订的公司法颁布以来，由于人们更多地注意了公司法任意性规范中的私法自治精神，甚至也有的误读了私法自治的精神，因此，对于任意性法律规范的适用及其拘束力，则普遍关注不够。任意性法律规范被赋予很强的自治精神，但任意性法律规范既是一种法律规范就当然有拘束力，公司法与其他法一样，不应存在完全没有拘束力的法律规范。当事人是否适用某种任意性法律规范，被赋予了一定的私法上的权利。对于任意性法律规范的拘束力既不能简单肯定，也不能简单否定。而应考察它的适用特点与规律，并从中揭示拘束力的表现和进行可能
2、的效力评价。【关键词】公司法；权利；任意性法律规范；公司章程【写作年份】2011年【正文】公司法的适用既涉及审批机关在公司法实施中正确的理解法律规定，有效地履行职责，又涉及当事人恰当地对待各种不同性质的法律规范。尤其应该解决，如何正确地把握不同法律规范的拘束力和效力判断，以及如何认定违反不同性质的法律规范的后果上。2005年修订的公司法颁布以来，人们对于强制性法律规范的适用关注比较多，不仅有许多论著，也出现了不少案例。并且，对于强制性法律规范因其效力规范和管理规范的差异而产生不同法律效果，也在很大程度上取得了共识。而对于任意性法律规范的适用及其拘束力，则普遍关注不够。之所以如此，是人们更多地注
3、意了公司法的这类规范中所表现的私法自治精神，甚至也有的误读了私法自治的精神，似乎任意性法律规范“可以自由为之”。“既然如此，又何必多加关注呢？”然而，任意性法律规范被赋予很强的自治精神，并不意味着可以漠视这种法律规范在建立与维护公司法律秩序上的意义。“虽然任意性规定只有在当事人未作另外约定时才适用，但其意义仍然是不容忽视的。当事人在从事日常生活中的普通行为时，往往不对这些行为进行详细的规定，因为这样做过于麻烦，也太花时间；另外，当事人相信法律对这方面细节已作了公正的规定。”自治确实赋予了任意性法律规范与强制性法律规范不同的特色，但任意性法律规范既是一种法律规范就当然有拘束力，公司法与其他法一样
4、，不应存在完全没有拘束力的法律规范。当我们讨论任意性法律规范的适用问题时，应当关注下列问题：任意性法律规范给了当事人哪些自由？任意性法律规范所赋予当事人自由的真实意义何在？任意性法律规范拘束力如何发生？公司章程在任意性法律规范适用中的地位与作用如何？这些，应成为公司法任意性法律规范适用的留意点。一、任意性法律规范与公司自治权利公司的自治与他治是公司法实施中一对永恒的矛盾。公司自治是私法自治的有机组成部分，因应私法自治，任意性法律规范不同于强制性规范，它不是无条件地自动适用，而是尊重当事人的意思表示，允许当事人对任意性规定做出相反的意思表示。由此，当事人是否适用某种任意性法律规范，被赋予了一定的
5、私法上的权利。而由于当事人的意思表示对行使这些权利的影响不同，因而它们表现为不同的具体权利：第一，拒绝适用的权利。即公司法的任意性法律规范赋予当事人拒绝适用该规范的权利，为当事人留下了自由的空间。在公司法的适用中，除一人公司外，通常并非是单个自然人股东或单个法人股东任意作出不适用某任意性法律规范的意思表示。相反，当事人拒绝适用任意性法律规范的意思表示，应以公司法规定的“排除”形式表示。这种排除形式可以由当事人约定，诸如有限责任公司股东协议、发起人协议等，公司法第35条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分
6、取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”中的全体股东约定就属此列；也可以由公司章程规定，如公司法第43规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”显然，这两种排除形式是有区别的，前者由股东们排除，后者由公司排除。第二，选择适用的权利。即公司法任意性法律规范赋予当事人选择适用该规范的权利，为选择适用公司法某任意性法律规范或不选择适用某任意性法律规范留下了空间。通常，公司法明确作出了规定，只是由当事人以选择的意思表示为之。于此产生的选择权属于有限责任公司。如第38条规定“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全
7、体股东在决定文件上签名、盖章。”即针对第38条规定的情形，可以选择不召开股东会，直接作出决定，也可以召开股东会，依照公司法规定的程序和表决方式作出决议。其实，公司法中还有另一类选择适用的规范，即混于强制性规范中的选择适用的任意性法律规范。这类任意性法律规范，一般是与公司法中的有关计算的规定有关的。如公司法第44条第二款、第104条第二款规定，股东会(股东大会)“作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第104条第二款规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”第112条“董
8、事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”这里的“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，“过半数的董事出席”，“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”，属于自动适用的规范即强制性规范。凡是股东会(股东大会)对上述规定的事项作出决议，同意者必须分别有代表过半数表决权或代表三分之二以上表决权(包括等于或大于三分之二)的股东，不得小于这个比例；凡是举行董事会应有过半数董事出席，不得等于或小于这个比例。这是强制性法律规范。同时，上述规定中也有任意性法律规范的内容。譬如，在保证达到公司法规定的上述比例最低限度的基础上，在不违反公司法人运营的原则下，章程
9、可以分别规定较上述比例高的比例。第三，补充创制规范并适用该规范的权利。即作为公司法的一种规定，尚不具有明确性，需要当事人将其补充、明确化，以满足其适用的需要。由此，当事人取得了补充创制规范的权利。就广义而言，它也属于选择适用的权利。根据公司法的规定，补充创制规范需要由公司章程完成。因此，该补充创制而形成的规范应属于自治法的性质。但是，这种规范的范围是由公司法确定的，当事人不能任意突破。如公司法第38条、47条都分别在股东会职权、董事会职权中规定“公司章程规定的其他职权”。又如公司法第44条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”这里的“公司章程的其他规定”、“公司
10、章程规定”就属于补充创制规范。以上看出，任意性法律规范的适用不是无条件自动的，而是依当事人行使上述权利，依赖于当事人的意思表示。这种权利的行使无疑是基于一定的利益，当事人为了实现和维护一定的利益，可以行使上述权利，也可以放弃上述权利。面对公司法规定的任意性规范，根据公司法的不同规定，可以排除适用，也可以不排除适用；可以选择适用，也可以不选择适用。二、任意性法律规范的拘束力任意性法律规范有无拘束力？前述已予以肯定。和强制性法律规范相比较，任意性法律规范赋予当事人排除适用或选择适用该规范的权利，但是，依照公司法的规定，该权利不具有否定任意性法律规范拘束力的内容。法律规范的拘束力并不都源于“强制”，
11、或言之，“强制”会导致拘束力的发生，但并非拘束力的发生原因都是“强制”。如果将拘束力产生的原因进一步抽象，应该是“义务”。由于法律规范规定义务，不论是“强制”性法律规范，还是“任意性”法律规范都会因此而产生“拘束力”。因此，那种将“拘束力”仅与强制性法律规范挂钩，显然是误读了“拘束力”。公司法上“违反法律、行政法规”的规定应包括强制性法律规范和任意性法律规范的规定，不能将“违反法律、行政法规”仅仅理解为违反强制性法律规范的规定。任意性法律规范赋予当事人的上述权利是一种民事、商事权利，可以行使，也可以放弃，公司法并不要求当事人必须行使这些权利。从这一意义上说，这些权利的行使是带有“任意性”的。所
12、以，任意性法律规范的拘束力并不表现为被公司法赋予上述权利和当事人行使该权利的过程中，而是表现为当事人没有排除适用该任意性法律规范或选择适用了该任意性法律规范之后。就可排除适用的任意性法律规范而言，当事人以其意思表示排除适用任意性法律规范，则意味着该规范对作出意思表示的当事人不再适用，从而使该规范失去了对其的拘束力。如公司法第167条第四款规定，“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”如果公司章程规定了“不按持股比例分配”，则公司法关于“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定不对该股份有限公司股东有拘束力。反之，当事人没有以其意思表示排除
13、适用某任意性法律规范，则该规范仍对其有拘束力。如上述公司章程没有规定“不按持股比例分配”，则该公司应遵守“按照股东持有的股份比例分配”的规定。换言之，公司没有排除适用某任意性法律规范，就意味着愿意接受该规范的约束。没有被排除适用的任意性法律规范，就当然对法律赋予排除权而放弃排除权者发生拘束力。可排除适用的法律规范，也被人们称为推定适用的法律规范。从推定适用的视角讨论，认为“推导适用措施的适用不需要受其影响的人们采取确认的步骤，不要求进行选择。但是，虽然推定适用规范自动适用于它们所管辖的行为，公司参与者在决定这种规范的运作程度上享有相当的选择权。这是因为可以选择排除适用这种规范。整体的效果是一项
14、法律是推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它。”其实，不论称为可排除适用的法律规范还是称为推定适用的法律规范，其本质都是：除非明确排除适用，否则就应适用。可选择适用的任意性法律规范与可排除适用的任意性法律规范一样，其拘束力也应该肯定。可选择适用的规范也被人们称为许可规范，“这样的规范只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖的作用。”可选择适用的任意性法律规范的典型结构是以选择的术语冠于规则之首，以表明“选择”在法律规范适用上的意义。该任意性法律规范是否对当事人有拘束力，关键在于当事人是否以自己的意思表示选择适用该规范。一旦作出选择适用的意思表示，其规范的拘束力即当然对作出“选择适用
15、”意思表示的当事人发生。在2005年修订的公司法所增加的任意性法律规范中，其所占比例最高的是可选择适用的任意性法律规范。公司法第45条第二款规定，“其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”即两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以外的有限责任公司可以在董事会中设职工代表，也可以在董事会中不设职工代表。如果公司选择了在董事会成员中设职工代表，就发生了设职工代表并遵守设职工代表规定的拘束力，其职工代表应由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。如果公司不选择
16、在董事会中设职工代表，则董事会中设职工代表的规则不对公司发生拘束力。可以说，选择在董事会中设职工代表，就意味着选择了承担在董事会中设职工代表相应的义务。值得注意的是，选择是否适用任意性法律规范的意思表示，在公司法中通常不是股东，而是公司。对于是否选择适用某任意性法律规范，首先是作出意思决定，然后才是对外表示这种意思。而意思决定由于公司实行多数决的原则，其意思表示是公司的意思表示，并非与每个股东的意思一致。但是，在公司意思表示形成符合法律规定的要件时，不能因少数股东的意思表示与公司的意思不同而影响法律规范对公司的拘束力。不仅如此，这种拘束力还会间接地作用于每个股东。值得注意的是，任意性法律规范的拘束力范围是被限制的。任意性法律规范作为实体法的一部分，其立法机关有权决定它的适用范围，“特别是它有权将该规则的适用，限制在当事人无任何相反意思的范围内。”按照公司法的规定，任意性法律规范只有
