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1、企业融资应注意防范非法集资风险企业融资应注意防范非法集资风险摘要 由于我国金融业具有高度垄断性、资金融通业务约束较多较严等原因，导致非法集资案件频发，各地几乎都为此专门成了打击非法集资办公室（简称“打非办”）。企业融资中最容易触犯的是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。本文首先界定非法集资的概念。其次对典型的两类非法集资犯罪的概念、认定和处罚进行梳理，并分别列举案例。此外，鉴于创新型融资渠道成为新的非法集资高危区，对此也进行了关注。最后针对企业融资过程中如何防范非法集资风险提出建议。 企业融资按是否通过金融中介分为直接融资和间接融资两种方式，其中直接融资是指不经过金融中介机构，由资金短缺单
2、位直接从资金供应者处取得资金；间接融资是指以金融机构为媒介进行融资活动，例如从银行获得贷款。有调查显示，由于金融机构固有风险偏好认为贷款给国企更安全等原因，我国绝大多数民营企业尤其小微企业很难获得银行贷款，其所需资金近80%通过自我积累或民间融资获得。长期以来我国对金融市场实行严格管制，存贷款业务被银行尤其是各大国有银行垄断，民间借贷融资处于夹缝中艰难求生的状态，而且与非法集资往往只有一纸之隔，一不小心就会触碰非法集资红线，危及企业生存发展，不少企业家甚至锒铛入狱，前功尽弃甚至家破人亡，媒体上常有这种令人扼腕叹息的报道。据统计2005年至2010年6月我国非法集资类案件超过1万起，涉案金额超千
3、亿，如今仍以每年约2000起、集资额200亿的规模迅速增加。2009年底28岁的浙江“女富豪”吴英曾因非法集资7.7亿被判死刑，虽然最终获得缓期二年执行，仍让人闻风丧胆。因此企业融资过程中务必要强化法律风险防控意识，而最大的也是最先要防范的就是非法集资风险，尤其易发多发的非法吸收公众存款和集资诈骗。一、什么是非法集资（一）非法集资的概念根据非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法（国务院1998247号令）和关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知（银发199941号）规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的
4、方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。（二）非法集资的特点非法集资一般具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。（三）常见的非法集资行为根据关于进一步打击非法集资等活动的通知（银发1999289号）的相关规定，“非法集资”归纳起来主要有以下几种：1、通过发行有价证券、会员卡或债务凭证
5、等形式吸收资金。比较常见的是以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资。通过认领股份、入股分红、委托投资、委托理财进行非法集资。通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资。2、对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资，通过出售其份额并承诺售后返租、售后回购、定期返利等方式进行非法集资。3、利用民间会社形式进行非法集资，甚至是利用地下钱庄进行集资活动。4、以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资，例如以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资。5、以发行或变相发行彩
6、票的形式集资。6、利用传销或秘密串联的形式非法集资。7、利用果园或庄园开发的形式进行非法集资，例如，借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资。8、利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资。9、利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资。10、利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。（四）非法集资主要涉及的罪名从司法实践的情况来看，以上多种多样而且还在不断推陈出新的各种非法集资行为，最终往往归入两种罪名，即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位研究制定的关于审理非法集资
7、刑事案件具体应用法律若干问题的解释，第一句话就是“为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动”，因此我们需要予以重点关注。二、关于非法吸收公众存款罪（一）非法吸收公众存款罪的概念非法吸收公众存款罪，是指非法吸收或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。主要表现为两种情况，一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都要还本付息。这一罪名中，“非法”一般表现为主体不合法即未经主管机关批准赋予
8、吸收存款的资格，或者行为方式及内容的不合法，如擅自提高利率吸收存款。“公众”是指多数人或者不特定的人，尤其要注意不仅是自然人，也包括单位，即向多数或者不特定单位非法吸收存款也构成此罪。（二）非法吸收公众存款罪的认定根据关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方
9、式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此外，在符合上述四个条件的情况下，以下行为也将认定为非法吸收公众存款罪：1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5、不
10、具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6、不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7、不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8、以投资入股的方式非法吸收资金的；9、以委托理财的方式非法吸收资金的；10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；11、其他非法吸收资金的行为。（三）非法吸收公众存款罪的处罚刑法第一百七十六条第一款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节
11、的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。该条第二款规定：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。达到什么程度可以追究刑事责任、予以刑事处罚，分个人犯罪和单位犯罪两种情况。个人：1、非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的；4、造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。单位：1、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象1
12、50人以上的；3、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；4、造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 达到什么程度算刑法第一百七十六条所指的“数额巨大或者有其他严重情节”，也分个人犯罪和单位犯罪两种情况。个人：1、非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。单位：1、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；2、单位非法吸收或者变相吸收公众存款对
13、象500人以上的；3、单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。（四）非法吸收公众存款罪案例朱梓君、徐苏宁、肖章定等13人以加盟巨鑫联盈公司可获高额回报的方式，在短短两年多的时间里，非法吸收4万余人的26亿余元。2014年8月6日，北京市第二中级人民法院一审以非法吸收公众存款罪判处朱梓君等13名被告人2年6个月至10年不等的有期徒刑，并处10万元至50万元不等的罚金。2006年8月，肖章定在浙江衢州经营吾老七日用品公司期间，设计了一套消费者购买公司商品、公司在一定期限内向消费者返利的“购物返利”经营模式，朱
14、梓君时任该公司讲师。2007年3月，肖章定因犯非法经营罪、诈骗罪被判刑。2009年，朱梓君在该“购物返利”经营模式的基础上，创设了“联合加盟方案”的经营模式，并依托巨鑫联盈公司付诸实施。肖章定出狱后，加入巨鑫联盈公司，积极配合朱梓君对“联合加盟方案”的推广。法院审理查明，2009年12月至2012年5月，朱梓君、徐苏宁先后伙同张涛、刘京川、肖章定，并纠集倪志恩、邢安平、尹立强、刘颖、汤永花、张艳芳、郭强、李春华等人，假借销售商品之名，通过网络宣传、推介会等途径，以巨鑫联盈公司为依托，向社会公开宣传“联合加盟方案”，通过宣讲巨鑫联盈公司既往业绩，模拟营业额增长比例等方式，使社会公众认为加盟巨鑫联
15、盈公司后，可通过领取运营补贴、招商补贴、顾问费、精英奖、排名奖等方式获取高额回报，变相吸收公众存款26亿余元。法院认为，朱梓君等人违反国家法律规定，借用销售商品之名吸收资金，变相吸收公众存款，破坏了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，依法均应予以惩处。根据各被告人在共同犯罪中的作用及其他量刑情节，最终作出上述判决。三、关于集资诈骗罪（一）集资诈骗罪的概念集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资，数额较大的行为。（二）集资诈骗罪的认定1、“以非法占有为目的”的认定集资诈骗罪与前述非法吸收公众存款罪最大区别就是“以非法占有为目的”，具体表现为具有不归还集资
16、款的意思。是否具有不归还集资款的意思是个主观问题，判断起来有一定难度，很多犯罪嫌疑人即使非法集资时具有不归还集资款的意思，但案发后肯定不愿承认。对此应作出规定，如果符合某些客观情形即可推定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非
