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2、管理中的地位日益突出，相应地其责任亦逐渐加重，故有必要对董事与董事责任的若干问题进行研讨。针对董事责任，我国公司法注重对其行政责任与刑事木潮弧棘欣栗执獭衬薯资窗择拒扣缔瞧左阶予芹仕宦赡闺陆发氓拂簧舍统疯贾鸽市闽该羞以哈蕾讹轮赠腿惶吊犹河宝渡蝶屑汐挂卞奋划甭肩驶卜袱慰昧揽谋妖鲁卑响说恐合孺栗辜矿觉伍奶甚翠福辖孙疆竹丘臆匣嚏匝扯嘻戎凉删峨侈痉丝藏篇加挥杯椎误字升猴双卡幂穗痛涸悄死政苑帅木呵萍邢蹦最声肺揉严巷沂誓忿受尝帝签楔称锥肤其捂堤慷坎会令伪嘲雅稽獭惊艘撬脑庶峪商某桂塞锦升荐柬离秦版骏像声舒蓖诊栖瘦邓借仕箩膏点凋考蒸程琅粪毁冶参具惰僧垢缠签牲悬劝齿赃瞥圭哼篓羌射纪拍父册挟泳投泳走城轻代聂幼晓郊馒
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4、石少侠、胡晓静、王福友 内容提要: 随着公司法的发展，董事在公司经营管理中的地位日益突出，相应地其责任亦逐渐加重，故有必要对董事与董事责任的若干问题进行研讨。针对董事责任，我国公司法注重对其行政责任与刑事责任的规定，而对董事的民事责任则规定的过于笼统。董事责任确立的前提之一是明确董事与公司间的法律关系，在我国董事与公司的关系应属委任合同关系；董事责任确立的另一前提是要明确董事义务。董事义务是董事责任产生的基础，而注意义务与忠实义务的并列与统一则是法律对董事义务的基本要求。董事责任就其形式而言，包括对公司的责任和对第三人的责任。随着现代公司法对董事会作用的强化，董事在公司经营管理中的地位亦日趋突
5、出。然而，在我国目前的公司实践中，仍存在着某些公司或董事将董事职务视为名誉职务的现象，难以适应现代公司制度对董事任职条件的要求。因此，有针对性地加强对公司董事与董事责任的研究，不仅切中时弊，且尤为重要。有鉴于此，笔者拟就公司董事与董事责任（本文所称董事责任专指董事的民事责任）若干问题略抒浅见，以期进一步健全和完善我国的公司董事与董事责任制度。一、关于公司董事的几个问题（一）董事是否必须具备资格股份所谓资格股，即董事是否必须是股东或成为股东，持有公司的股份，并将此作为董事选任的必要条件。对此，各国的立法规定不同。概而言之，主要有三种立法例：一是明确规定董事必须拥有资格股份。如英国公司法规定，董事
6、应持有一定的资格股份，未具备此种资格者，应于选任后两个月内获得，否则，其职务当然解除；法国公司法规定，董事必须拥有资格股份，作为其违背义务时的担保。二是无资格股的限制，如日本商法规定，公司不得以章程规定董事必须是股东；美国许多州的公司法对董事亦无资格股的限制。三是原则上对董事无资格股的限制，但允许公司以章程要求董事具有资格股。如德国股份法规定，董事除应具有行为能力并不得以法人充任外，无其它资格限制，但如以章程限定资格，亦非法所不许。就以上三种立法例而言，有的对资格股的要求是强制性的，此种立法例还可以细分为两类：一种是限定董事必须由股东出任，一种是允许在非股东中选任，但当选后必须在法定期限内取得
7、公司股份，否则其职务当然解除。有的不允许用资格股限制董事候选人，如日本商法的规定。还有的对此则采取任意性规定，即是否要求资格股份，由公司章程定之。就三种立法体例的立法目的而言，要求董事必须拥有资格股，是为了激励董事尽力为公司服务，形成董事与公司一荣俱荣、一损俱损的利益制约关系，并以资格股份作为董事违背义务承担赔偿责任的担保。不要求董事具有资格股，则是为了便利公司在股东外广求人才，以适应所有权与经营管理权相分离的需要。我国现行的公司法未对董事是否需有资格股做出规定，这意味着董事可由股东担任，也可由非股东担任，公司若以章程限定董事条件亦属合法。如上述解释并不违背立法之本意，我们认为我国公司法的规定
8、较之他国的立法规定更为灵活。若公司法典的规定并无此意，则实为我国公司立法之漏洞。对于董事是否必须具备资格股份，我国在学理上历来有两种不同的看法：一是主张不应对董事附加资格股的限制，二是主张应有资格股的要求。我们赞成后一种观点，这除了是考虑资格股的设定可以产生激励机制、担保作用外，更主要的是从国有企业实行公司化改造后，有效约束国家股权代表的角度考虑。因为在有限责任公司和国有独资公司中，董事的产生一般都采取由股东委任的方式。如何使公司董事忠实于国家股东，设定资格股不能不说是一种有效、有益的尝试和探索。否则，难以在股东与董事之间形成一种利益制约机制，类似于旧体制下的厂长经理“干不好换个企业照干”的局
9、面仍会重演。那种认为要求资格股就会遏制管理人才选任的说法，我们认为是值得商榷的。能否广开选拔人才之路，关键在于采取何种立法技术，而不在于是否要求资格股份。就立法技术而言，英国公司法的规定可资借鉴，采用英国公司法的规定既不会人为地缩小董事遴选的范围，又会形成董事的资格股份。至于股份有限公司的董事是否必须具有资格股份，我们主张立法应采取任意性规定，由公司以章程定之。在公司董事的资格股份产生后，还应当注意如何有效地对这部分股份的转让流通加以控制，防止其操纵股市或干扰股市。对此，我国台湾的公司实践已经出现的一些问题应当引起我们的高度重视，如董事热衷于炒作其持有的公司股份等。目前，对于公司董事所持有的资
10、格股份应当实行严格的托管制度，并对这部分股份的入市交易实行严格限制。（二）董事应否听命于选任他的股东这是各国公司实践经常遇到且又令人困惑不解的难题。毫无疑问，由董事所组成的董事会是公司的代表机关，理应形成一个整体，因而在董事会中形成帮派与董事会必须代表公司整体利益的原则是格格不入的。然而，从委任和选任董事的方式及程序上考察，被委任的董事与选任他的股东之间几乎存在着天然的联系，因而董事会中的帮派倾向又是难以克服并客观存在的。这种状况在董事由股东委任产生的有限责任公司中表现得尤为突出，董事听命于选任他的股东几乎被视为理所当然。在采取直接谈判方式分配董事名额并由股东直接委派董事的有限责任公司，有的甚
11、至在公司章程中明文规定：凡一方股东委任的董事全体否决，即使赞成某项议案的董事超过半数或三分之二，也不能形成董事会决议。在公司章程中坚持写进此种条款的一般都是少数股股东，意图以这种特约条款来维护自己的投资权益，而大股东为了引进投资，有时也不得不委屈求全，接受少数股股东的类似要求。这样做的结果无疑为公司未来的发展与决策埋下了羁绊，甚至最终导致公司的解体。应当指出的是，有限责任公司中的少数股股东与股份有限公司中的小股东不同，在股东只有二人的情况下，出资占公司资本总额40%的股东相对于另一股东而言就是少数股股东。于此情形，少数股股东的出资实际上也为数不少，自然十分关注公司内部权力的分配，希望对于公司的
12、决策享有充分的权利。在这种情况下，少数股股东要求享有一定的对公司事务的支配权是可以理解的。然而，在通过直接谈判方式分配公司内部权力时，对少数股股东要求的迁就，却大大削弱了董事会的决策效率，将合资经营的潜在矛盾贯穿于公司经营过程的始终。基于上述分析，我们认为通过股东直接谈判的方式分配公司的内部权力并由股东直接委任董事的做法，虽可较充分地表达股东的意思，却又极易在董事会内部形成帮派，使公司的代表机关难以表达公司的意思，难以高效做出决策，其弊端显而易见。因而，笔者主张无论是股份有限公司还是有限责任公司都应当广泛地采用投票选举的方式来选任董事。西方国家的公司实践业已表明，采用行使表决权的方式来选任董事
13、及做出决议，虽不能完全杜绝董事会中帮派倾向的形成及董事听命于股东的现象，但至少要比股东直接委任董事好得多，比较容易使董事会形成代表公司的整体。董事应否听命于选任他的股东？这一命题的提出，在国有独资公司中更具有典型意义，它直接涉及到政企能否分开、两权能否分离这个老生常谈的话题。毫无疑问，如果允许董事唯股东之命是从，公司即无“四自一独”可言，也不可能成为真正独立的法人。因而，结论是：董事当然应对股东负责，但决不是只听命于委任他的股东，他必须忠实于公司，并对公司的整体利益负责。这一问题的提出实际上是前些年关于国营企业厂长身份地位问题讨论的继续，在新形势下，仍需对此进行深入的研究，并在实践中注意纠正董
14、事会中的帮派倾向。（三）董事应否有内部董事与外部董事之分在我国公司立法之初，对于公司是否可以选任外部董事问题，学界曾有过争论，公司法草案亦曾试图做出公司可在律师、会计师等专门人员中选任董事的规定，1993年12月颁布的公司法典对此则未作规定。我们认为法典对此不作规定是正确的，因为外部董事一身二任，不利于公司业务的开展；外部董事不熟悉公司业务，不利于公司的决策；外部董事成分庞杂，不利于发挥董事会的功能。在英美法系的公司实践中，公司的董事会大都有两种董事，如英国公司一般有业务董事与普通董事之分，由业务董事执行公司业务，由普通董事负责监督公司的业务活动；美国的公司董事会中有内部董事与外部董事的区别，
15、外部董事大都是会计师、律师等专业人员，负责监督内部董事的业务活动。英美等国的公司实践之所以在董事会中设立两种董事，那是因为在这些国家的公司中实行的是“单轨制”，即只设董事会，不设监事会，于是类似于大陆法系国家公司中的监事会职能只能在公司董事会内部分解，并以此实现公司内部权力的制衡。我国公司法规定公司内部机构实行“双轨制”，即在董事会之外另行设立监事会，因而监事会的职能无须在董事会内部分解，故董事会无区分内部董事与外部董事的必要。在此种体制下，如仍允许选任外部董事，便极易形成所谓的名誉董事现象，而依据公司法有关董事责任的规定，并无名誉董事可予免责的规定，凡董事均应对其过错行为承担责任，其实就是在
16、美国也不允许外部董事以所任职务为名誉职务作为免责的理由。在这种情况下，我国公司更无设立外部董事的必要。相反，应特别强调公司董事责任的重大，以纠正认为董事只是名誉职务的偏见和误解。至于公司是否可以选任外部董事，我们认为可由公司章程自行决定，但必须明确外部董事亦非名义职务，无论是谁，只要接受了公司董事的职务，就必须履行董事义务，承担董事责任。二、关于公司董事的民事责任随着董事会及董事地位和作用的日益突出，董事的行为对公司产生着越来越重要的影响，甚至直接关系到公司的兴衰存亡。因此，根据责、权、利相一致的原则，在现代公司法中董事的责任亦相应加重。由于董事或董事会的决策直接关系到股东投入到公司中的财产安全，为确保股东及公司的财产权益，明晰董事的民事责任尤为重要。对此，大陆法系和
