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1、图书馆服务中的信息网络传播权问题无传播就无权利（李国新，2005）。2006年7月1日起施行的信息网络传播权保护条例（以下简称条例）第七条正是赋予了图书馆以数字形式合理传播作品的权利，该条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品。不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定
2、的价格购买的作品。”这是我国版权法规第一次专门针对图书馆设置的使用数字版权的条款，意义重大，引人瞩目，有必要评析其立法特点，探讨图书馆必须遵循的法律规则。第一节 信息网络传播权的由来与立法模式赋予权利人享有的控制对其作品传播方式的专有权是版权法保护版权的基本方式。透过版权制度三百年的运动轨迹，可以发现这样一条规律，即传播权随着技术的日新月异而不断演变，并在技术进步的过程中得到扩张。版权制度的诞生得益于印刷技术的发明使“知识公有制”对于知识创新所造成的压抑的矛盾日益突出，从而有了对“知识公有制”进行变革，使知识创造者垄断对作品的复制和发行权利的必要性。此后，电子技术的出现与应用，使传播权又延及广
3、播、电视、有线广播、卫星传输等领域。计算机网络的出现为信息的快速传播、资源共享和协调合作提供了新的途径，在信息的接收、存储、处理和分发中扮演着重要的角色。网络传输不仅根本改变了传统媒体传播作品的方式，而且正在冲击着传统版权制度所规划并维护的利益格局。作品一旦数字化并上载到“开放、自由、免费、共享”的互联网，便成为“嫁出去的女儿、泼出去的水”，仿佛断线的风筝一样令作者难以把握。每一个进入互联网的在线者都可以成为作品的使用者和传播者。传统版权制度所赋予作者对作品的发表、署名、修改和保护作品完整所专有的精神权利，在具有极强的交互使用性的网络空间几乎变得徒有虚名；赋予作者的复制权、发行权、演绎权、获得
4、报酬权等经济权利，更因为网络所特有的上贴、下载、暂时性复制（浏览）、链接等复制和传播手段以及网络的全球性和包容性特点而蜕变为事实上的“仅可期待”的利益。而与此同时，作品的使用者却获得了前所未有的便利，传统的合理使用制度猛然间演变为“自由使用”制度（彭春萍，2000）。所以，如何使网络传播作品的行为受到传播权的规范，就自然成为版权制度必须解决的核心问题。由于数字图书馆以网络为生存环境，网络化的信息服务是数字图书馆的主要特色，因此网络空间利益平衡体系的调制必然对图书馆造成重大的影响。一、模拟技术环境中的传播权传播权（Right of Communtion to the Public）是权利人享有的
5、控制其作品传播和由此获得报酬的权利。对传播权的规定散见于伯尔尼公约的有关条款之中。其第十一条第1款规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”该条第2款规定：“戏剧作品或音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。”伯尔尼公约第十一条之二第1款规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播方式向公众传播广播的作品；
6、授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。”伯尔尼公约第十一条之三第1款规定：“文学作品的作者享有下列专有权利：授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵；授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。”该条第2款规定：“文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应对其作品的译作享有同等的权利。”伯尔尼公约第十四条第1款规定：“授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。”该条第2款规定：“根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须
7、经原作作者授权。”而该条第3款规定：“第十三条第1款的规定不适用（于电影）。”二、网络传播信息的特点同模拟技术条件下的作品传播方式相比，网络传播具有四个方面的特性。第一，传输的数字化。数字传输使得几乎所有传统的作品在传输过程中都以0和1组成的二进制数字编码存在。这种表现为单纯数字排列的作品通过数字传输，将使作品脱离原本对有体物的依赖。数字作品这种独特的存在，被书籍、唱片等有体物包装起来的传统作品形式也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立，作品将不再借用有体物的外衣而独立存在。不同艺术风格的文本、图形、图像和声音在数字状态下可以任意随心所欲地组合、增删、移位和重新排列。第二，无限的复制性。作品在计
8、算机网络上的数字传输都会涉及到复制，这种复制在网络的正常使用过程中广泛存在，而且在现有的技术条件下，也是难以避免的。某作品从一台计算机传输到十台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每台计算机的内存或存储装置中。用户在网上发送邮件，不但在其计算机的内存中会形成暂时性的复制件，而且通常该电子邮件还会在服务提供者的硬盘中保存一份；然后该电子邮件被传输到服务提供者的邮件处理计算机，在该计算机的内存或硬盘中又形成一个复制件；当服务提供者向预定目标发送该电子邮件时，如果接收方网络未开通，该电子邮件还要被存储在服务提供者的计算机上，直到能够被发送；最后电子邮件被发送到接收方邮箱
9、中，在接收方的服务提供者计算机中形成另外的复制件。第三，交互性。这是数字传输最重要的特点。与传统的广播相比，数字传输中节目播放者和节目接收者之间主动和被动的关系大相径庭。在数字传输中，播放者可以是服务提供商，也可以是用户自己；接收过程与观看过程也可以分离，受众可以在任何时候从网上下载信息存储于电脑中，然后在自己认为合适的时候浏览信息。当播放者是服务提供商时，特定小团体范围的用户，甚至每一用户都能够单独从服务提供商那里取得符合自己欣赏口味的节目，并且可以自行确定播放的时间，可以选择节目的某个片段进行收看，节目的数量将大大增加；当播放者是用户自己时，属于某用户群的一用户可通过电子布告板自由张贴信息
10、，与这一群体的其他用户进行信息交换，而不属于任何群体的单独的用户则可通过电子邮件与另一单独的用户进行信息的交换。由于数字传输的交互性，使信息的传播由过去的面向一般公众的“广播”发展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播”，直至延伸到为公众中的每一位成员的单独“点播”。第四，传播的全球性。互联网正在把人类关于“地球村”的梦想变成现实，为实现真正意义上的信息交流和共享提供了空前的技术条件（张海燕，2002）。但是，由于网络传播与模拟传播在多方面的差异，使得传统传播权在适用于网络时遇到了困难。伯尔尼公约对传播权的规定可以分成两种类型，一是适用于任何传播方式但只适用于某类作品的传播权，如戏剧作品、戏剧音
11、乐作品和音乐作品的表演权以及文字作品的朗诵权。二是只适用于特定传播方式但适用于所有作品的传播权，如文字和艺术作品的广播权。从伯尔尼公约的规定来看，表演权和朗诵权所适用的“任何公共传播”，可以理解为包括网络传播在内。但是，表演权只适用于戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品，朗诵权只适用于文字作品。在网络传播中，由于采用了数字化技术和多媒体技术，除以实物体现的立体作品之外，其他作品（不论是文字的、图形符号的、声音的、图像的）都可以用统一的形态（即一系列的“0”和“1”的编码）来表现，在一个作品中可以同时包含文字、图形、声音和图像，可以进行网络传输的作品基本上不再受到限制，传播的内容既可以是纯粹的文字符
12、号、声音或图像，也可以是三者的混合（董炳和，1999）。网络传播中最常见的是文学作品（包括计算机软件）、摄影作品、绘画艺术品及图形作品等，但是对于这类作品的“传播”，在伯尔尼公约中找不到相应的权利。这些作品在网络上的传播不属于戏剧、戏剧音乐作品、音乐作品的表演，也不属于文学作品的朗诵，因此不适用于伯尔尼公约第十一条第1款和第十一条之三第1款规定的传播权；这种“传播”又不同于以广播或其他无线电以及有线电方式向公众的传播，因为广播等传播方式是一方单向播送，公众同时被动接收，而在网络传播中公众是主动地到网络上“访问”某个作品，可以自己选择时间和地点，传输是双向的、交互性的，所以也不适用伯尔尼公约第十
13、一条之二第1款和第十四条第1款以及第十四条之二第1款规定的传播权（薛虹，2000）。可见，伯尔尼公约规定的传播权之间存在着空隙，无法覆盖网络传播这种新的作品利用方式，虽然传统的传播权在某些情况下可以适用于网络，但在总体上却是不适应的。三、网络传播的法律性质给作品在网络上的传播以科学的法律性质的定位，是规范网络环境中版权使用行为的前提。严格地说，传播并不是一个版权法的术语，传播到底包含了那些行为，这些行为那些属于传统版权法已调整的范围，那些又是传统版权法所不能规范的领域？或者说，网络传播所调整的行为具有什么特点？和其他版权相比，网络传播所调整的核心内容是什么？等等（李祖明，2003）。一般情况下
14、，网络传播包括三个过程：一是传统作品的数字化。二是数字化后的作品暂时存储在计算机内部随机存储器RAM中。三是访问网页，下载作品。在国际上以及根据大多数的国内法，向公众提供作品的行为，受两组相互独立的权利控制：与复制品有关的权利和与复制品无关的权利。与复制品有关的权利，如发行权、出租权和某些国家承认的公开借阅权，具有两个特征：第一，这些权利必然涉及作品的复制，公众是通过得到作品的有形复制品（载体）感觉到作品的。第二，公众对作品的使用表现为“滞后”（Deferred）使用，因为提供行为和公众成员感知（研究、观看、聆听）用以表现作品的符号、形象、声音（即“使用”）的时间不同。与复制品无关的权利，如表
15、演权、广播权和公开有线传播权，则具有与上述权利截然不同的特征：公众没有获得作品的任何有形复制品，并且公众在作品被提供的同时感知作品，是一种“非滞后”（Nondeferred）使用或即时使用。数字技术则从两方面破坏了这两组精心安排、并行不悖的权利的合理格局。一方面，由于在网络传输过程中技术措施的使用，使作品的传输者可以要求公众成员满足某种条件（如付费）方可接触和使用作品，从而实现作品的商业传输。例如使用软件信封（Software envelopes）来传输数字形式的作品。在“信封”表面，注明信封里面作品的简介、版权所有人、作品许可使用条件等内容。作品传输人可以提供作品的不同使用方式，如浏览作品、
16、一次性研究、观看或聆听作品，或者将作品下载用于长期保存，并对各种使用方式规定不同的收费标准。用户根据自己需要做出选择，满足相应条件后方能打开“信封”。在这种情况下作品的使用方式和使用范围实际上不能由作品的提供者事先控制，而是由公众成员自行通过与计算机系统进行“虚拟洽谈”（无论是选择获取作品复制品的“滞后”使用方式还是选择在线使用数据库、在线观看动画或在线聆听音乐等即时使用方式）后决定的。另一方面，随着数字传输出现了一些混合形式的“提供”行为，他们使与复制品有关的权利和与复制品无关的权利之间的界限变得模糊不清。因为，在数字网络系统上传输和在线使用作品确实至少涉及获得作品的临时复制品（金玲，2000）。所以，在网络传播的法律性质上存在不同的观点就是非常自然的事情。1994年，澳大利亚版权融合小组的报告提出了一个全新的包括网络传输、无线电广播、有线传播等各种传播方式的“向公众传输权”的概念；1995年，美国政府在白皮书中建议以发行权
