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1、共同侵权若干法律问题研究孟 杰上传时间:2002-9-23关键词: 侵权行为法 一、共同侵权的概念与特征：共同侵权行为又称共同加害行为，是指两个或两个以上的民事主体，基于共同的故意或者过失或行为，侵害他人的人身权利或财产权利的违法行为。不同国家对共同侵权行为的表述是不同的。如德国民法典第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和帮助人视为共同行为人。”学者一般认为这是第一个关于共同侵权行为的法律规定。日本民法典第719条规定：“（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人者，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行
2、为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”显然这个定义与德国民法典的含义基本相同。英美法通过大量的判例也确立了与大陆法系基本相同的侵权行为的一般规则。受大陆法系的影响，我国台湾地区民法典第185条也规定了共同侵权行为的规则：“数人不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”我国民法通则虽然迟至1986年才颁布通过，但也规定了共同侵权行为的一般规则，该第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第148条补充规定了教唆人和帮助人应当承担共同侵权的
3、民事责任。通过对不同国家关于侵权行为的规定，不难看出，共同侵权具有以下特征：1、侵权主体至少为两个。即共同侵权的行为主体必须为两个或两个以上，侵权的主体可以是公民，也可以是法人或非法人单位。2、侵害对象及损害结果具有同一性。即受到损害的对象可以是人身或者财产或财产性利益，但这些权利或利益必须属于同一民事主体；同时，侵害行为造成了同一个不可分割的结果，即物质或非物质损失。3、侵权主体实施了共同的加害行为。这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性特征，这里加害行为一定要作广义上的理解，既包括了共同实施行为，也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合。4、共同行为与损害结果之间具有
4、因果关系。即受害人的损失是由侵权主体的共同行为造成的，侵权主体才可能承担共同侵权责任。5、侵权责任的连带性。即共同侵权主体基于共同的加害行为及结果，决定了主体责任的不可分割性，各侵权主体都应对共同的损害结果承担全部赔偿责任，此后侵权主体之间根据责任大小发生内部求偿关系。二、共同侵权行为的类型化与功能 （一）由于共同侵权行为主体的复数性、行为和结果的共同性以及责任的不可分性，决定了共同侵权行为的复杂性多样性，因此有必要将其类型化。笔者认为侵权行为类型化主要具有以下功能：1、惩罚功能。这是侵权行为法的基本功能，但是在这里表现尤为突出。因为在共同侵权的情况下，每一个主体造成的损害后果可能是不同的，但
5、却要为全部后果承担责任，显然行为与后果是不对称的，无疑加重了赔偿责任，并有可能承担因为共同侵权人责任财产不足而追偿不到的风险。2、救济功能。在共同侵权的情况下，如果按照谁主张谁举证的原则，原告人很难得到充分的赔偿，因为他需要证明谁对损害结果负责，一般情况下，受害人处于弱势地位，难以取得相应的证据。为了平衡这两种力量的悬殊，“法律确定所有参加共同侵权行为之人，无论是实行行为人还是教唆人、帮助人，以及共同危险人，均需对受害人承担连带责任，因而使受害人处于一个十分优越的地位，其损害赔偿请求权无论在何种情况下，只要能够找到一个共同加害人，或者还有一个共同加害人有赔偿能力，就能保障实现，避免了加害人各负
6、其责，当若干共同加害人无力赔偿时，而使受害人的赔偿请求权不能完全实现的弊病。”13、分散风险。在社会化大生产的今天，人们之间的相互协作、联系和影响的机会越来越多，因此，也会产生越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险的量和度，也较单独损害要大。而在共同侵权行为中，如果某个人无力赔偿，则其他共同侵权行为人负有全部赔偿的义务，这样就分散了社会风险。（二）共同侵权行为性质的分析关于共同侵权行为的类型，笔者认为还应讨论一下共同侵权行为的性质。理论上针对共同侵权行为的性质的争论只要有四种观点：一为意思联络说，即加害主体之间事先存在共同的意思表示，即目的相同，因此只存在共同故意侵权，这是最狭义的共同侵权
7、；二为共同过错说，认为加害主体之间具有共同的故意或过失；三为共同行为说，即只要加害人之间存在共同的行为即构成共同侵权，而不管他们之间是否具有共同的故意或过失；四为关联行为说，认为当事人之间无须意思联络，只要主体行为与同一损害事实有因果关系，他们的行为就有关联性，从而也就构成了共同侵权。上述四种观点有可分为两大派，前两种系主观说，后两种系客观说。杨立新教授和王利明教授赞成主观说，认为决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失。2张新宝教授赞成主客观折衷说，从而将共同侵权行为的范围扩大到教唆人和帮助人共同侵权、共同故意侵权、共同过失侵权、基于相同
8、内容的过失与故意之结合或基于分别过失的共同侵权。3笔者认为，判断共同侵权行为的性质仅从主客观方面分析是不够的，还要充分考虑立法的目的、社会及科技发展水平和其价值衡量等方面。从国外的立法及判例发展来看，共同侵权的范围是非常宽泛的，其目的在于通过一定程度上牺牲加害人的利益，进而给予受害人充分的救济。从我国的民法规定来看，只要二人以上共同侵权造成损害的就应当承担连带责任，这里并没有要求有共同的故意或过失，因此我认为我国民法采取的是客观说的观点。从受害人的角度来考虑，在一般共同侵权中，根据谁主张谁举证的原则，除了要共同侵权人各自的过错外，还要证明侵权人之间有共同的意思联络，由于共同故意或者过失也是一种
9、主观心理状态，在当事人拒绝承认的情况下，是很难证明的。此外，在无过错责任情况下，二个以上主体侵权，何来共同过错而言？比如两个企业达标排污，致使农民鱼塘污染，造成巨大损失即其适例。而当事人一旦举证不能或不足，侵权人之间不能承担连带责任，而如果共同侵权行为人中无赔偿能力，则受害人的损失将无法得到全部赔偿，这对受害人显然不公平，也会阻却连带责任的合理适用。基于利益评价对受害人的倾斜，一些国家改变了过去共同过错的苛刻要求，由主观共同改为客观共同，如德国和日本。我国台湾地区在经过多年的司法实践后，也通过判例确认“共同侵权行为之，以加害人间有共同行为为已足，于此行为以为，有无共同之认识，在所不问。”4而美
10、国的判例确认的共同侵权行为规则也多以共同行为说为主流。令人欣喜的是，我国司法实践中也开始接受了客观共同说的观点，2002年4月12日，天津海事法院判决一起环境污染共同侵权赔偿纠纷，河北迁安第一造纸厂等九家企业向滦河口排污，给渔民孙有礼等人造成巨大损失，但无法确定和区分哪家企业造成的损害后果。法院根据客观共同说理论，判决九家企业连带赔偿孙有礼等人经济损失1365.9万元。5综上所述，“在现代社会生活中，人们以某种联系方式共同地致人损害的机会和形式越来越多。这就要求法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态。在责任要件方面，法律必须充分考虑到这些联系方式的复杂性，不可为某种固有的概念或既定的公式所
11、束缚。”6无论立法目的还是司法实践，都应采用客观说为宜。当然，即使采取客观说，也并非只要有共同行为都可构成共同侵权。首先共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后应当具有损害结果的不可分性。（三）根据以上分析，笔者认为共同侵权行为，可以类型化为以下几种：1、共同过错侵权行为。它是指共同侵权行为人之间，存在着共同的意思联络，即共同的故意或者共同的过失，损害了他人的人身或财产权利。这是一种典型的共同侵权行为。2、共同危险行为。这是一种非典型的共同侵权行为，是指在相同的时空范围内，两个以上的主体共同实施了对原告的侵权行为，只有其中一个人的行为造成了损害的后果，但没有证据证明具体是
12、哪一个人的行为造成的。由于各个参与人都实施了危险行为，法律为充分救济受害人，推定为共同侵权行为。我国民法通则并没有明确规定共同危险行为，但是笔者认为，由于共同危险行为与共同侵权行为并没有本质的区别，存在共同的加害行为，有时也存在共同过错，所以也属于共同侵权行为。应当认为在我国并未区分共同侵权行为和共同危险行为，在这一点上与美国的侵权行为法不谋而合。共同危险侵权人如果能够证明的行为与原告的损害结果之间没有因果关系，可以排除责任。3、教唆人与实行行为人共同侵权行为。教唆行为是指行为人以损害他人为目的，用言语或利益开导或诱导实行行为人侵害原告的权益，而教唆人本人并不直接参与侵权。由于教唆人本身具有过
13、错，实施了教唆行为，并导致了损害他人的后果，这种结果也是教唆人所追求的结果，因此具有可规则性，应当与行为人共同承担侵权责任。但是由于被教唆人的民事行为能力不同，责任承担也有区别。各国法律一般认为，教唆人教唆无行为能力人侵权的，应当完全由教唆人承担民事责任，我国最高人民法院的司法解释也确立了这一规则。但是张新宝教授主持的侵权行为法草案增加了规定教唆限制行为能力人的责任，即教唆人与限制行为能力人的法定代理人承担连带责任。笔者认为这一规定确有必要，可以防止司法实践中的任意扩大。（比如本来民法通则关于学校仅对无行为能力人在学校或幼儿园受到伤害和伤害别人承担适当的赔偿责任，但司法实践中一直将其扩大到未成
14、年人）。但实践中也出现了未成年人唆使成年人侵权的案例，据报道广州发生一起女中学生教唆社会上的朋友教训一下自己同学，导致受害人轮奸并染上性病的事件。虽然教唆人未构成共同犯罪，但仍然承担共同侵权责任。在教唆共同侵权中，还存在一种收买、悬赏他人侵权的行为，如以给付他人金钱或其它利益为手段，要求他人对受害人实施侵权行为。4、帮助他人实行共同侵权行为。通常是在实行行为人决定实施加害行为或正在实行侵害过程中，帮助人主动提供工具、技术或制造条件，为其他侵权行为人呐喊助威，甚至与实行行为人共同实施侵权行为。帮助行为也比较复杂，有主动帮助，也存在消极帮助；有合意的帮助，也有未经合意的帮助；有物质帮助，也有精神鼓
15、励，还有身体帮助。只有正确确认帮助人，才能全面维护受害人的合法权利5、无意思联络共同侵权行为。即行为人之间事先没有共同的意思联络，但他们的侵权行为造成了同一结果。美国法中认为这也是一种共同侵权，行为人之间承担连带和分别责任，美国学者常举的一个例子是：原告在一次汽车事故中受伤，如果他的律师能够证明对方有过错，被告1就应承担赔偿责任；如果律师能够证明原告的车闸有缺陷，则汽车制造商即被告2也应承担赔偿责任，两者之间承担连带责任，在被告1破产或失业的情况下，可以要求被告2承担全部赔偿责任。7在这种情况下，行为人之间不存在共同的过错，但存在共同的侵权行为。在我国许多人认为无意思联络人的共同侵权行为中，当
16、事人的过错是分别的，不能承担连带责任，而应根据过错程度分别承担责任。为了解决受害人举证困难问题，单独侵权行为说认为“可采取举证责任倒置的方式，由加害人就过错问题举证。若各加害人能够证明自己和他人的过错程度就可以按过错程度来分担责任。如果各加害人不能证明自己和他人的过错程度，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。”8笔者认为，这种观点值得商榷。因为，法律设立共同侵权行为人承担连带责任的目的，是利益平衡的结果，法律没有绝对的公平。不能为了加害人之间责任分担的公平，而牺牲受害人的利益，当两人以上造成一个共同的不可分的结果时，以主观的过错程度的划分客观的不可分的损害结果是不科学的。而公平原则本身只适用于原被告之间双方都没有过错的情形，本质上不属于侵权行为法的归责原则；在无意思联络的共同侵权行为中，加害人都有过错，因而不应该适用公平原则。在根本无法证明加害人之间过错程度的情况下，
