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1、业主大会、业主委员会运作问题引发的思索一、业主大会、业主委员会运作问题的提出近年来，有关业主大会、业主委员会运作的矛盾和问题不绝于耳。如:业主大会、业主委员会的性质与职权界限，业主大会的“民主协商”，“少数服从多数”原则，“只要2/3以上业主通过，可以炒掉物业管理公司”；分期开发入住的小区，随着小区业主人数的增加，是否有重新选举业委会的必要，如果有必要该如何操作？小区滚动开发尚未结束时，业主委员会是否可以有权选聘物业管理公司？20%以上业主提议召开业主临时会议，如果业主委员会不组织召开，导致会议不具备决策效力的矛盾该如何解决？在业委会换届乃至整个业主自治活动中，政府主管部门应该起到什么样的作用
2、？诸如此类。业主大会、业主委员会运作举步维艰，甚至处于“困局”状态，严重制约和影响了物业管理的和谐发展。对此，一般的观点往往是将其归咎为物业管理相关法规缺位、制度设计不完善、业主素质低、政府监管不到位等因素。诚然，上述因素是现实的、客观的。但仅仅以此来“过错推定”则未免过于简单，难以使人折服。业主大会、业主委员会制度起源于20世纪90年代初期的深圳，后经深圳物业管理主管部门和行业不断研究总结和反复实践，逐渐演化为一种常规的物业管理制度。1996年出台的深圳经济特区住宅区物业管理条例将其作为一项重要内容，以地方立法的形式正式予以确立。其后，深圳物业管理主管部门还在不断实践运作的基础上，出台了一系
3、列的政府规范性文件不断加以完善，使其逐步成为极具可操作性的物业管理制度之一。物业管理条例出台前，自家建设部在全国范围内广泛征求意见，2003年国家物业管理条例出台后，随后又专门推出业主大会规程，以行政法规配套文件的形式进一步在全国范围确立了业主大会业主委员会制度。各地也围绕业主大会业主委员会制度推进相继出台了一系列具体配套实施办法。可见，业主大会业主委员会制度的形成是根植于中国改革开放和市场经济的沃土，既有深深的时代烙印，具有我国社会转型时期的特点，又有中国传统文化的影响和养分。它既区别于香港的“业主立案法团”，也有别于日本的“区分所有权人的团体”，与法国和新加坡的“管理团体”更是相去甚远，其
4、是不断修正后较为成熟的物业管理基本运作制度，也是在经历了充分实践运作基础上的规范立法。时至今日，业主大会、业主委员会运作的步履蹒跚、矛盾重重，追本穷源更多的则是对该制度认识和理解不足以及贯彻执行过程中的操作变形所致。因此，剖析业主大会、业主委员会制度的本质，深刻理解立法原义，从认识上、思想上正本清源，进而以正确的认识指导运作实践，是破解业主大会、业主委员会运作问题第一道入门的钥匙。二、业主大会、业主委员会制度的立法基础和基本原则(一)业主大会、业主委员会制度立法基础分析物业管理条例出台之初，国家建设部房地产业司在介绍立法背景时即明确宣称，建筑物区分所有权理论是物业管理条例立法的理论基础。自然，
5、其也是业主大会、业主委员会制度的主要理论基础。业主大会制度是在建筑物区分所有权理论的基础上，为业主表达共同意愿，实现业主利益均衡，提供组织上的保障。业主大会权利的本质是该小区单个业主权利的总和，单个业主的权利来源于业主所拥有的业权份额，而表示业权份额的标志是建筑面积或住宅套数，透过建筑面积和住宅套数折射出的是业主拥有财产的多少。说到底，业主表决权取决于财产的多少。业主大会是建立在全体业主财产权利基础上的？其与属于行政管理体系中的政治意义上的自治组织，如居民委员会、村民委员会有着本质区别。前者是以业主拥有的业权份额为单位，后者则是以自然人为单位行使相关权利，前者权利人的权利(业主与业主的权利)是
6、不平等的，而后者(公民与公民的权利)则是平等的。从另一个角度看，业主大会、业主委员会制度，也完全符合20世纪60年代美国的的公共选择理论。以公共选择理论分析，物业区域中，如果任何决策都要众多业主谈判解决，业主则需要搜集信息、开会、协商谈判以及投票表决，其谈判的成本必然极高。由大家共认的“公共机构”来完成，通过在物业小区设立一个执行机构并由业主向其授予一定的权利，就能大大降低物业小区众多业主的谈判成本或交易成本。业主大会、业主委员会制度不仅是以建筑物区分 所有权理念 ，胡也是以经济学的成本效率原则为立法基础的。（二）业主大会、业主委员会制度的基本原则弄清业主大会，业主委员会制度的立法基础，认真学
7、习物业管理条例，业主大会规程，不难看出我国业主大会业主委员会制度具有以下基本原则：1.业主大会要代表和维护使命业主合法权益的原则业主大会是基于物业管理区域内物业在结构组成，权力归属及使用上不可分离的共同关系而产生的。只要是物业管理区域内的物业所有人均享有参加业主大会、对物业共同事项进行管理的权利，业主大会应由物业管理区域内的全体业主组成，委员也应当从全体业主中选举产生。业主大会各业主权利的行使是基于其拥有的财产权份额，业主委员会权利的行使则是基于业主大会的授权，毋庸置疑的是，业主大会业主委员会均是维护全体业主物业管理合法权益的组织机构。2.业主大会决策、业主委员会执行的原则我国物业管理条例第十
8、一条明确规定业主大会履行如“选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作”等职责。第十五条第一款规定：“业主委员会是业主大会的执行机构。”可见，业主大会行使相关权利的核心是物业区域物业管理事务的决策，业主委员会行使相关权利的核心是执行业主大会的决议，超出这个界限，就是超越职权。3.业主的权责相一致的原则在物业管理活动中，业主基于对房屋的所有权享有对物业和相关共同事务进行管理的权利。这些权利有些由单个业主享有和行使，有些只能通过业主大会来实现。同时，权利和义务是相对应的，权利与义务具有一致性，也即权利与义务是并存的，任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务，没有义务的权利，也没有无权
9、利的义务；而且权利和义务是对等的，业主在享有一定权利的同时还应当履行一定的义务。三、业主大会、业主委员会制度运作典型问题分析明确业主大会，业主委员会制度的立法基础和原则，笔者拟以此为基础，通过分析物业管理实践中的业主大会业主委员会动作典型问题，以期抛砖引玉，引发业内同仁思考，共同解决业主大会业主委员会运作存在的问题。（一）正确理解业主大会中的“民主协商”、“少数服从多数”原则问题“民主协商”、“少数服从多数”是业主大会议事的基本原则。物业管理实践中业主往往以此为依据，行使自身权利主张。其实业主大会的“民主协商”、“少数服从多数”原则与政治权利中的“民主协商”、“少数服从多数”的基础是不同的，前
10、者是财产权，即体现了现代民法的基本原理，正如现代民法所崇尚的“财产即自由”，也诚如经济学家布坎南所言“否定了财产权，自由就失去了保障”。而后者是人权，天赋人权，“人人生而平等”。业主大会中业主权利的行使，并非是政治权利中的一般原则，而是在民主协商的基础上，根据物业业权份额来行使其相关权利，占全体业权份额少的那一部分业主必须服从于占全体业权份额多的那一部分业主。业主大会简单地以政治权利的“民主协商”、“少数服从多数”原则决定物业管理事务，既是违背业主大会、业主委员会制度原则要义，也是对业权份额较大业主合法权益的侵害。当然强调“少数服从多数”原则，并不排斥维护弱势群体利益，保护小业主权益的公平。例
11、如，拟议中物权法草案第七十八条明确规定：“选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人”、“选举和更换业主委员会”、“制定和修改建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意”。这种规定就是一种适当保护，但这种保护是有一定限制条件的，其不能损害其它业主，尤其是业权份额较大业主的合法权益。因此，业主在行使自身合法权利时，首先要正确理解业主大会的“民主协商”、“少数服从多数”原则。（二）准确理解业主委员会是业主大会的常设执行机构的问题业主既是业主个体自治法律关系的基本主体，又是业主团体法律关系的构成主体，即物业管理区域内全体业主是业主大会的组成人员。业主委员会的组成人员则是全体业主基于信任
12、按法定程序经业主大会民主选举产生的，业主委员会可以在业主大会的授权范围内就某些物业管理事项作出决定，但重大的物业管理事项的决定必须由业主大会作出。从本质上说，业主委员会是业主大会决议的执行机构，仅仅是解决物业管理中共有财产权利保护问题时的常设机构。其对物业管理事务并无决策权，而只有执行权。业主委员是全体业主的义务服务者，而非一种权利职位，业主委员会更非是以权谋私的媒介和平台。业主委员会委员的推选，应该强化任职条件，将热心公益事业，有能力、负责任的业主推举到业主委员会工作岗位，严格界定业主委员会的权限，则可以帮助我们有效地推进业主大会业主委员会制度动作。例如，物业管理实践中，基于有效组织和业主心
13、理安慰因素考虑，业主委员会委员选举制度设计上往往强调“正态分布”、“兼顾各期”（多期开发的物业）。试想，如果业主委员会和委员均能准确把握业主委员会的定位，忠实，有效地履行自身职责，那么这种业主委员会委员的“正态分布”，“兼顾各期”还有必要吗？某些情况下倒有画蛇添足之嫌。同理，业主委员会委员在履行自身其它职责时，特别是在物业管理单位的选聘、解聘过程中，更应该合理、谨慎履行自身的权力，否则，既是对物业管理民主肌体的侵害，对业主大会、业主委员会制度的扭曲，也使本应用于维护全体业主合法权益的资源形成不必要的浪费，提高业主、政府管理物业管理事务的成本。因此，应正确理解，准确界定业主大会和业主委员会的权限
14、，明确业主委员会委员的职责方能忠实地实现业主大会业主委员会制度的本义。（三）正确理解业主大会、业主委员会权限问题业主大会、业主委员会的权限是有边界限制的，业主大会、业主委员会的行为职权均将受到法律的约束，业主大会、业主委员会只能就物业区域的物业管理事务作出决定，超出这个范围不仅是越权，也是违规违法的。例如，业主大会只能从事与物业管理有关的活动；业主大会的任何中决定必须严格遵照物业管理条例的规定。同时，业主大会、业主委员会在处理物业管理事务中也必须受到民法和合同法等上述法律的制约。例如，社会和部分业主普遍认为的“由物业管理内2/3投票权业主通过可以解聘物业公司”实质是一种对物业管理解聘权的误导。
15、“2/3业主通过可以解聘物业公司”，并非解聘物业管理的充分条件，其重要前提是物业公司有违规、违约行为或者物业服务合同已经出现法定解除或约定解除的条件。否则，这样的解聘是不合法行为，必然要付出承担违约责任的代价。业主委员会委员是业主的代表，并非特别业主，既要履行作为委员的职责，更应该模范履行业主义务。拒不履行业主的法定义务和根据业主公约和物业管理服务合同的相关约定而必须共同遵守和完全履行的约定义务的，本身已经失去作为业主的基本道德，更没有资格成为业主委员会委员行使业主大会授予的权利。例如，20%以上业主提议召开业主临时会议，业主委员拒不组织召开；一些业主委员会主任经业主大会授权，擅自以业主委员会名义代理业主大会的，更有甚者利用自身或少数和人掌控业主大会或业主委员会公章的便利条件，冒用业主大会或业主委员会名义损害全体业主公共利益等，均是越权违规违法行为，必须承担相应的行政法律责任。（四）充分发挥政府主管部门的监督和指导作用问题加强对业主大会、业主委员会活动的监督管理，将业主自治活动纳入依法运行轨道，是当前规范发展物业管理的一个重要保障。物业管理实践中，业主大会、业主委员会超越职权的行为等屡有发生，表面看是物业管理相关法规、制度尚需完善，业主民主意识尚未完全建立，规则意识淡漠，素质尚需提高，政府监督管理尚需改善，实质上是蔑视、践踏法规的行为。2005年
