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1、新劳动合同法的实施对企业成本与风险影响的分析 以西安市为例 郭鹏飞 12210778 中山大学法学院法律硕士 2012级 5班 摘要：劳动合同法的实施与修订既是对劳动者权益保护的加强，也体现出我国追求长期稳定和谐的劳动关系的立法倾向。对于企业而言，一方面应积极遵从法律指引，完善自身用工、管理制度，另一方面应端正对法律的认识，全面了解新法对劳动关系中双方权利义务的权衡，合理规避不必要的法律风险。 关键词：劳动合同法；企业成本；法律风险 引言 自2008年1月1日起实施的中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）在1995年颁布的中华人民共和国劳动法基础上，进一步对劳动合同制度的完善，企业与职
2、工权利义务的明确，劳动者合法权益的维护，企业用工的规范等多方面给予了具体详实的规定。2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上关于劳动合同法的最新修订则专门就社会上普遍存在的劳务派遣问题进行了规范。总体来看，我国劳动法秉持注重保护劳动者权益，规范企业人力资源管理，旨在建立长期稳定的劳动关系，将雇佣中证据不明之利益归于劳动者这些观念。也因此，一度引起学界与商界的广泛争议。有人认为，劳动合同法的实施使得企业成为了法律上的“弱者”，承担了较重的法律责任，并且关于工资制度、用工结构、合同订立与解除程序等规定都无疑地增加了企业的用工成本，降低了企业用工灵活性，甚至成为了一些企
3、业在面对金融危机时被压垮的最后一根稻草。但也有人认为，劳动合同法的实施并非一概而论地增加了企业成本，对于不同种类企业的影响程度是不同的，如就大型企业或者高新技术产业的影响要显著低于劳动密集型的中小企业，而且法律对企业合法用工的实际成本增量是有限的，主要影响的还是企业违法用工的成本，所以劳动合同法的实施与修订有利于我国劳动关系的规范化、企业的升级转型以及企业人力资源管理的科学化，利于长期稳定的和谐劳动关系的形成与发展。本文将以西安市相关地方性劳动法规、政府规章为例，分析劳动合同法的实施与修改对于企业成本与风险的具体影响。 劳动合同法中影响企业用工成本与风险的相关条款 1、规章制度修改的规范 劳动
4、合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这一规定否定了用人单位单方面决定修改规章制度的权利，使职工就单位对于自身的义务规定有了参议协商的权利。对于企业规章制度中，不合理的苛刻要求，如：迟到超过半小时扣除半天工资，忘记打卡视为旷工等等，职工将有权向用人单位提出协商更改的要求。 2、关于签订劳动合同的强制性规定 劳动合同法第十条规定：已建立劳动关系的，用人单位应当自
5、用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动关系。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款还规定：“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这些规定都对用人单位及时与劳动者签订劳动合同，确定清楚的劳动关系提出明确要求，增加了企业不注重劳动合同管理的风险成本。 劳工合同法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工
6、作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”这一规定在劳动法基础上去除了关于劳动纪律的要求，劳动合同终止的条件两项必备条款；新增了三项必备条款，即：工作地点，工作时间与休息休假，社会保险。劳动纪律属于企业对职工一般性义务要求，应该载于企业规章制度之中；劳动合同的终止条件在劳动合同法中则由法律条文进行了规定；实践中，工作地点的不明确时常成为企业单方面调配劳动者岗位的策略，但此举继而也常引起劳动者要求解除合同并以有限文件给予劳动者的错误预期为抗辩理由这些问题；工作时间与休息休假
7、、社会保险必备条款的规定，在笔者看来则是法律上贯彻落实相关条款的一种策略，在缺少对这一内容规定的劳动合同约束下，不规范的用人单位往往可以低于法律要求的标准满足处于被管理地位的劳动者，如加班费用、法定节假日加班报酬的规定等，然而，当劳动合同中明确约定这一内容的话，用人单位则必须严格遵从法律的相关规定，否则劳动者将可以依据劳动合同法第三十八条以及第四十六条之规定，单方面解除劳动合同并要求用人单位依法给予经济补偿，而这将增加企业劳动关系的不稳定性与风险成本。 另外值得一提的是，劳动合同法中关于合同的生效也作了明确规定，与合同法相关内容保持了一致，即：用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳
8、动合同文本上签字或者盖章生效。其意义在于明确否定了实践中部分用人单位于签字之后又以合同未加盖单位总章为由不承认劳动合同的成立这一现象。 3、关于试用期的规定 劳动合同法就试用期期限进行了更加详细的划分，第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限
9、。”这一规定限制了用人单位在六个月的期限内自由决定试用期的权利，并且明确了试用期间雇佣双方受劳动合同的约束。 第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一强制规定也使之成为企业用人成本的一项难以缩减的开支。 4、关于违约条款的规定 劳动合同法第二十二条至二十五条规定：用人单位仅被允许在同劳动者约定了服务期、保密义务及竞业限制的情况下，才能约定由劳动者承担违约金的条款。并且关于约定服务期的前提条件、竞业限制的范围和期限都有明文规定。 第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行
10、专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”关于“专项培训费用”，劳动合同法实施条例第十六条规定：包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。由此观之，专项培训主要是用人单位针对劳动者个人拨专项经费所安排的培训，一般是由第三方进行的脱产培训，并且培训内容须为专业技术。而对于一般的岗前培训、在职培训而言，由于是为了使职工基本适应企业的生产活动，无关职工的职业发展规划，不属于专项培训，而是企业的法定义务。此外，第二十二条还规定了“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不
11、得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该条规定表明劳动者所支付的违约金将随着服务期的履行而成比例地减少。 关于竞业限制，劳动合同法规定其期限不得超过两年，并限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可以与劳动者约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 另一个重要的问题是在提供了专项培训的情况下，试用期内的职工辞职是否需要支付违约金。对此，劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发1995264号）第三项“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”指出，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关
12、系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。由于劳动合同法并无对此问题进行规定，该复函仍然具有法律效力。这无疑加重了企业在劳动者试用期的用工风险。 5、无固定期限劳动合同的签订 劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的签订概括而言可分为三种情况：1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者过失性辞退）和第四十条第一项、第二项规定的情形（劳动者无过失性辞退），劳动者提出续订劳动合同的；3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从中可见，法律关于无固
13、定期限劳动合同的签订限制了用人单位的自由选择权，在一定条件下排除了用人单位的权利，将是否签订无固定期限劳动合同的权利仅赋予了劳动者。这一规定，在大多数人看来正如回到了“铁饭碗”时代，增加了企业的包袱，降低了用工灵活性。 6、职工社会保险的规定 劳动合同法第十七条第一款第七项规定社会保险是劳动合同的必备条款。第三十八条第一款第三项则明确规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，并可依据第四十六条要求用人单位给予经济补偿。有关社会保险缴费基数与缴纳比例的具体规定可以参见社会保险法以及各地区的政府规章。此外，住房公积金的缴纳同样也是企业的一项重要用工成本，其规定见于住房公积金
14、管理条例以及地方政府规章。 7、劳务派遣的规定 劳务派遣曾是众多大型企业以及国有企业所倾爱的一种用工形式，因为之前对于被派遣员工可以无需给予如正式员工般的优厚福利待遇，并且用工灵活，可以极大降低企业的用工成本，因而存在被滥用现象。在此情形下，被派遣劳动者的权益难以得到有效保障，所以新修订的劳动合同法专就此一问题进行了明文规定：一方面提高了劳务派遣单位的成立标准与义务要求，另一方面则增加了用人单位的义务内容与用工规范。关于被派遣劳动者的劳动报酬，第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所
15、在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第六十条第二款规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”关于被派遣劳动者的福利待遇，第六十三条第一款规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”第六十二条第一款第三项规定，用工单位应履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。此外，第六十六条就劳务派遣的适用岗位以及用工比例也作了规定，劳务派遣用工只能作为补充形式，在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，具体规定见于中央人社部劳务派遣暂行规定。 8、劳动合同的解除与
16、经济补偿规定 劳动合同法关于解除劳动合同的约束性规定与经济补偿办法同样是对企业用工风险成本的增加。第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的数种情形，包括：1）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；2）劳动者因用人单位过错而单方解除劳动合同的，如用人单位未按照合同约定提供劳动保护、工作条件，未及时足额支付报酬，未依法缴纳社保等其他损害劳动者权益的行为；3）用人单位在劳动者无过失情形下辞退劳动者的，如劳动者非因公负伤医疗期满不能从事单位安排的工作，经培训或调整岗位不能胜任工作的，客观情形发生重大变化合同无法履行的；4）经济性裁员；5）合同期满用人单位不以维持或提高劳动合同约定条件要求续订合同的；6）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况。从中可见，只有在极少数情况下，如劳动者提出解除合同并经双方协商一致的，或者因劳动者试用期间被
